臺灣橋頭地方法院民事判決113年度訴字第749號原 告 甲○○訴訟代理人 王叡齡律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃如流律師
黃宥維律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號A範圍所示鐵皮圍牆並包括大門、鐵柱（含聚光燈）、木柱（面積31.7平方公尺）拆除後，將占用土地返還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣470,000元為被告預供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣1,403,201元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人丙○○分別共有，應有部分比例各2分之1，被告所有如附圖編號A所示範圍內之鐵皮圍牆、大門、鐵柱（含聚光燈）、木柱（下合稱系爭地上物）無權占用系爭土地，已侵害原告所有權，被告應將系爭地上物拆除，返還占用土地予原告及全體共有人。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，如附圖編號A所示鐵皮圍牆並包括大門、鐵柱（含聚光燈）、木柱（面積31.7平方公尺）拆除後，將占用土地返還原告及全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地重測前為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地），原為原告曾祖父丁○與被告及訴外人丙○○之祖父戊○○共有，應有部分各2分之1。戊○○有三名直系血親卑親屬即己○、庚○○與辛○○（下稱己○等3人），被告為辛○○之子，丙○○則為己○之子。戊○○於日治時期昭和20年（民國34年）1月26日死亡，依日治時期臺灣民事習慣，戊○○原有之系爭土地應有部分2分之1即由直系血親卑親屬己○等3人共同繼承。嗣己○等3人於民國51年2月18日，與丁○之繼承人即原告祖父壬○○簽立共有物分割協議書（下稱系爭分割協議書），4人約定各自分管之範圍協議分割，壬○○分管暨分割之範圍為分割協議書附圖編號「第壹號」部分土地，辛○○分管暨分割之範圍則為編號「第四號」部分土地，4人並約定嗣後各自得自由於系爭土地上重建房屋，任何人不得異議，其後4人即於其各自分管之範圍內興建房屋居住使用。原告主張被告圈圍部分之土地，即為前述依分割協議書約定由被告之父辛○○分管暨分割之編號「第四號」範圍之土地，該範圍內原有辛○○所建高雄市○○區○○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋嗣由被告繼承取得，於90年左右因開闢道路而遭拆除，被告自該時即將該拆除後之遺址以鐵皮圈圍至今。兩造既分別為辛○○及壬○○之繼承人，自應繼受系爭分割協議書約定而受拘束，被告管理使用系爭土地，並非無權占用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件之爭點：㈠被告是否為系爭土地之共有人？㈡兩造就系爭土地有無分管契約存在？㈢原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被
告拆除系爭地上物並返還占用土地予原告及全體共有人，有無理由？
四、本院判斷：㈠原告主張系爭土地重測前為000地號土地，原為原告曾祖父丁
○與被告及丙○○之祖父戊○○共有，應有部分各2分之1。戊○○於日治時期昭和20年（民國34年）1月26日死亡，並有三名直系血親卑親屬即己○等3人，被告為辛○○之子，訴外人丙○○則為己○之子。系爭土地經丙○○於112年3月25日、原告於113年5月15日均以「分割繼承」為登記原因辦理登記完畢，應有部分各2分之1。被告為系爭房屋之房屋稅納稅義務人，系爭房屋業經高雄市政府於78年間徵收。被告以系爭地上物占用如附圖編號A所示之範圍（面積31.7平方公尺），且被告就系爭地上物有事實上處分權等情，有系爭土地登記謄本（見審訴卷第59頁）、高雄市稅捐稽徵處左營分處113年7月2日高市稽左房字第1138057549號函所附之房屋稅籍證明書、稅籍紀錄表、平面圖（見審訴卷第49-53頁、訴字卷第123-1
27、129-137頁）、高雄市政府地政局113年12月27日高市地徵字第11306799800號函所附系爭房屋及其坐落土地徵收資料可稽（見訴字卷第65頁），復為被告所不爭執（見訴字卷第23、61、343頁），是原告前揭主張應堪信為真實。
㈡被告是否為系爭土地之共有人？⒈本件無爭點效之適用：
⑴按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院112年度台上字第2195號判決意旨參照）。
⑵經查，原告雖主張辛○○對於戊○○遺產有無繼承權之爭點，業
經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）113年度家繼訴字第188號判決確定，並於判決理由中認定因辛○○已分家而無繼承權，應發生爭點效等語。然該判決之當事人為被告與丙○○，與本件當事人並非同一，依上開說明，即無爭點效之適用，故原告上開主張，並非可採。
⒉辛○○已於昭和19年（民國33年）12月2日分家，對於戊○○之遺產並無繼承權：
⑴按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定
外，不適用民法繼承編之規定。繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，民法繼承編施行法第1條前段、第8條分別定有明文。
⑵次按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡
日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。戶主喪失戶主權之原因包含戶主之死亡。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：(一)法定之推定財產繼承人。(二)指定之財產繼承人。(三)選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬(不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親)且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。繼承開始在光復前，依當時之習慣有其他合法繼承人者，即不適用民法繼承編之規定。繼承登記法令補充規定第1點、第2點第4項第1款、第3點第1項、第2項、第13點分別定有明文。繼承登記法令補充規定，乃內政部本於中央主管機關地位，為協助下級行政機關認定事實及處理業務訂立之行政規則，上述關於日治時期繼承之規定，乃依據日治時期臺灣繼承之民事習慣而訂立，自得作為審查於日治時期因繼承所生登記事件之依據。
⑶再按日治時期，關於臺灣省人民親屬繼承事件，應適用當時
有效之臺灣習慣。而當時臺灣之財產繼承習慣分為家產繼承及私產繼承。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承（家產繼承）關係，依當時有效法例及臺灣習慣，第一順位由法定之推定財產繼承人，即由繼承開始時在家之男性直系血親卑親屬(即家屬)共同承繼，不包括女性直系血親卑親屬。而因分戶即分家因此喪失家產繼承權，乃以別籍（別居）異財與得父母之同意為其要件，所謂別籍以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非謂須依戶口調查簿之申報登錄始
生效；所謂異財係指在財產上與本戶同處於獨立之地位，除與本戶分割財產而受家產之分配外，如已拋棄繼承、事實上無可分割之家產，或不要求分割家產而別籍另立生計者，均屬異財而喪失繼承權（最高法院114年度台上字第2018號判決意旨參照）。
⑷戊○○於34年1月26日死亡，且有直系血親卑親屬己○、庚○○、
辛○○，為兩造所不爭執。民法繼承編施行法自34年10月25日始施行於臺灣，戊○○之繼承開始於此之前，則關於其遺產之繼承，不適用民法繼承編之規定，應依當時臺灣習慣定之。⑸原告主張系爭土地為其與丙○○所共有，應有部分各2分之1，
被告之父辛○○已於33年分家，對於戊○○之遺產並無繼承權，故被告並非系爭土地之共有人等情，業經其提出土地登記謄本、辛○○日治時期戶籍資料、丁○之繼承系統表、遺產分割協議書為證（見審訴卷第59頁、訴字卷第115、237-239頁），堪認屬實。被告雖辯稱：日治時期男子是否分家，應實質認定有無分割家產並別居，而非依戶籍登記資料認定，且己○等3人均共同居住於系爭土地上之三合院內，並未實質分割家產，故辛○○並未分家等語。惟辛○○業於昭和19年（民國33年）12月2日分戶乙節，有辛○○日治時期戶籍資料在卷可稽（見訴字卷第115頁）。日治時期之戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力（最高法院91年度台上字第276號判決意旨參照）。且己○於35年10月1日設籍於高雄市○○區○○○路0號（嗣改編為122號），職業為青菜販賣；辛○○33年12月2日時24歲，嗣於35年10月1日設籍於高雄市○○區○○○路00號，職業為高雄市車船管理處駕駛員，有己○及辛○○戶籍登記資料可參（見高少家法院家繼訴卷第38、237頁）。由此可知，己○與辛○○於33年12月2日後，居住於不同處所，所從事之職業亦不相同，參諸己○之戶籍謄本上並無分戶之記載，益徵辛○○確實如戶籍資料上分戶之記載，於33年12月2日異財別居、另立生計而分家。
⑹此外，異財係指在財產上與本戶同處於獨立之地位，而分割
家產僅為異財之其中一種情形，非謂分割家產為分家之必要條件，如已拋棄繼承、事實上無可分割之家產，或不要求分割家產而別籍另立生計者，均屬異財而喪失繼承權。從而，被告雖抗辯因辛○○仍居住於系爭土地上之三合院內，並未分割家產，而非屬分家，並提出丙○○之所撰擬之調解聲請書為證（見訴字卷第265-266頁）。然觀諸該調解聲請書，僅記載「圖一原為三合院，戊○○子孫，分居在上程之二房、五間及下程之仲手尾」，並未特定係戊○○子孫之何人居住於何處，更未記載辛○○仍居住於該三合院內，故被告以此主張辛○○仍居住於系爭土地上之三合院內而未分家，難認有據。是以，辛○○因於33年12月2日分家，而喪失對於戊○○遺產之繼承權。
⒊辛○○並未取得系爭土地之所有權：
⑴按大正12年（民國12年）1月1日起，日本國施行之民法、不
動產登記法，均施行於臺灣，同時廢止臺灣土地登記規則，不動產登記改依人民申請，當事人間合意訂立契約，即生物權變動效力，登記僅生對抗第三人之效力（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。
⑵被告對於原告主張辛○○並未因繼承取得系爭土地之所有權，
雖辯稱：縱認辛○○對於戊○○之遺產並無繼承權，然因日治時期之不動產移轉採取意思主義，是系爭分割協議書已有使辛○○取得系爭土地之意思，辛○○因而取得系爭土地之所有權等語。惟日治時期雖就不動產所有權移轉採取意思主義，僅以讓與人與受讓人間有所有權移轉合意，為所有權移轉之生效要件，至所有權移轉登記則僅為對抗要件。然原告否認系爭分割協議書之形式上真正，被告並未提出系爭分割協議書之原本，已無法將其採為裁判基礎（詳後述）。又系爭分割協議書僅記載「共有人被繼承人丁○繼承人壬○○；共有人被繼承人戊○○繼承人己○、庚○○、辛○○」「右共有人間關乎共有物分割事實將依本協議書，其協議條件列於左」「共有人各願依後載另紙平面圖所載分割其土地，嗣後各自由於該地上重建房屋，任何人不得異議」等語（見審訴卷第73頁），係以辛○○為戊○○之繼承人，並為系爭土地之共有人為前提，協議系爭土地如何分割及分管，不僅未明確記載將系爭土地所有權轉予辛○○之意旨，更未特定移轉予辛○○之應有部分比例，尚難認壬○○、己○、庚○○有何將系爭土地所有權移轉予辛○○之意思表示。縱日治時期對於所有權轉採取意思主義，然依被告所提之證據，既不足以認定壬○○、己○、庚○○有移轉系爭土地所有權予辛○○之意思表示，辛○○即非系爭土地之所有權人。從而，被告辯稱其繼承辛○○之遺產，而為系爭土地之共有人，自屬無據。
㈢兩造就系爭土地有無分管契約存在？⒈按私文書應提出其原本，且私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352條第2項前段、第357條前段分別定有明文。
又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式之證據力，此形式之證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質之證據力之可言（最高法院108年度台上字第644號判決意旨參照）。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。次按民法第818條規定，各共有人按其應有部分，對共有物之全部有使用、收益之權，故共有物之分管契約，應由全體共有人合意訂立，始生效力，如非共有人自無從訂立共有物之分管契約（最高法院82年度台上字第2913號判決意旨參照）。
⒉經查，被告雖主張兩造就系爭土地有分管契約存在，並以系
爭分割協議書為證，然其並未提出分割協議書之原本，且原告否認系爭分割協議書之形式上真正，自難認具備形式之證據力。被告雖辯稱於臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第6755號竊佔案件中，原告就檢察官之訊問，答以：那是80幾年還沒有蓋馬路的協議，我爸爸跟我說他們也沒有要按照那個協議去分等內容，足證分割協議書之形式上真正等語。惟原告於上該竊佔案件偵查中，經檢察官訊問原告與該案之告訴人即被告間，就系爭土地有無分管契約，雖以前詞答辯（見刑案偵卷第16-17頁），然自該偵查筆錄之前後文，尚難得知原告所指是否為系爭分割協議書，不足以認定系爭分割協議書具備形式證據力。被告就兩造間分管契約乙節，復未提出其他證據以實其說，應認兩造間並無系爭分割協議書所載之分管契約存在。況辛○○並未取得系爭土地所有權，亦非系爭土地之共有人，已如前述，依前揭說明，自無從就系爭土地訂立分管契約。是被告抗辯其依系爭分割協議書，有權占用系爭土地，自非可取。
⒊至被告另以系爭分割協議書、調解聲請書（見訴字卷第265-2
68頁）及原告於竊佔案件偵查中陳述為據，陳稱系爭分割協議書亦為立約當事人就各自使用部分互有交換，為無名之債權契約，且偏向分管約定等語。惟依該調解聲請書，尚無從認定辛○○有居住於三合院之事實、系爭分割協議書不能認定有形式證據力、系爭土地並無分管契約存在等節，業經認定如前，其猶執上開資料，辯稱有互換使用契約存在，亦屬無據。又被告雖以系爭分割協議書係丙○○以正本影印予被告，被告之子癸○○曾持該文件與丙○○當面證實為由，聲請傳喚癸○○（見訴字卷第205頁）。惟丙○○於另案家事事件已否認被告所提系爭分割協議書影本之形式及內容真正，並陳稱未拷貝影本予被告，其未持有原本（見高少家法院家繼訴卷第169頁），自無贅為調查證人之必要。
㈣原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被
告應拆除系爭地上物並返還占用土地予原告及全體共有人，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。
⒉原告為系爭土地之共有人，且被告既無占用系爭土地之合法
權源，其以系爭地上物占用系爭土地，已侵害原告之所有權，原告自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭地上物後，將占用土地返還原告及全體共有人。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號A範圍所示鐵皮圍牆並包括大門、鐵柱（含聚光燈）、木柱（面積31.7平方公尺）拆除後，將占用土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 周佳佩
法 官 陳芸葶法 官 陳任炫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 曾啓聞附圖：
高雄市政府地政局楠梓地政事務所113年9月25日楠法土字第194號複丈成果圖（即本院訴字卷第65頁複丈成果圖）