臺灣橋頭地方法院民事判決113年度訴字第910號原 告 陳史麗雲訴訟代理人 陳炳堯
陳樹村律師王治華律師被 告 元宏寺法定代理人 吳麗卿（釋璨慧）訴訟代理人 黃秀金（釋宜慧）
蘇逸蓁楊富強律師被 告 李偉綸訴訟代理人 李清相
黃瀕寬律師被 告 陳侯國
許淑琴陳李玉修被 告 陳貞伃
陳彥光陳信光邵瑞霞即陳坤浤之承受訴訟人
陳炳睿即陳坤浤之承受訴訟人
陳彥澄即陳坤浤之承受訴訟人前三人共同訴訟代理人 龔羡翔律師
陳建烈律師複代理人 周孟儒律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國115年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就如附圖通行方案二紅線範圍Ｂ通道所示被告邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄共有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上暫編地號２９０⑴(面積四二點四五平方公尺)部分土地；及被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光共有同區段二九一地號土地上暫編地號２９１⑴(面積五一點六六平方公尺)、同區段二九一之一地號土地上暫編地號２９１-１⑴(面積七點七八平方公尺)、同區段二九二地號土地上暫編地號２９２⑴(面積五七點二四平方公尺)部分土地；及被告元宏寺所有同區段二九七地號土地上暫編地號２９７⑵(面積三０七點０一平方公尺)、同區段二九七之一地號(面積二點０四平方公尺)部分土地；及原告所有同區段三八八地號土地上暫編地號３８８⑴(面積一０五點０八平方公尺)、同區段三八八之一地號土地上暫編地號３８８-１⑴(面積三點九０平方公尺)部分土地，有通行權存在。
前項被告應將前項有通行權之土地上地上物移除，並容忍原告於前項有通行權之土地上開設道路，且不得為妨害原告通行之行為。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原以元宏寺、李偉倫、陳侯國為被告起訴，聲明：㈠請求酌定由系爭土地以損害周圍地最少之處所及方法通行至公路；㈡被告應將前項通行範圍內之地上物移除，且不得為任何妨礙原告通行之行為；並應容忍原告在前項通行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。嗣於本院審理中追加其他鄰地所有人陳坤浤、許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光為被告(見本院卷一第289頁)。核原告追加之訴與原訴均係基於同一通行目的而為請求，其基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前，當然停止；法定代理人之代理權消滅者，其訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第170條、第175條定有明文。本件被告陳坤浤於訴訟繫屬中死亡，原告聲明由其繼承人邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄承受其訴訟(本院卷二第207至217頁)；及被告元宏寺之法定代理人原為黃秀金(釋宜慧)，於本院審理期間變更為吳麗卿(釋璨慧)，經吳麗卿(釋璨慧)聲明承受其訴訟(本院卷第187至193頁)，合於前揭規定，亦應准許。
三、原告及被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，因此依到庭被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)、同區段388、388-1地號土地(下分稱388、388-1地號土地)所有人；同區段296、297、297-1地號土地(下分稱2
96、297、297-1地號土地)為被告元宏寺所有；同區段290地號土地(下稱290地號土地)為被告邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄公同共有，同區段291、291-1、292地號土地(下分稱291、291-1、292地號土地)為被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光共有；同區段300地號土地(下稱300地號土地)為被告李偉綸所有；同區段304地號土地(下稱304地號土地)為被告陳侯國所有。惟系爭土地現況與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，無法為通常之使用，而有通行周圍地以至公路之需要。查系爭土地及周圍土地，原均為原告家族長輩所有，30幾年來均通行附圖通行方案2所示Ｂ通道土地以至公路，而元宏寺20多年來自原告家族多次承購原崎子腳段67地號土地分割出之土地，對該區地廓利用現況，土地同源歷史，及系爭土地形成袋地之現狀，主觀上顯有充分認知與預見，是系爭土地應通行附圖通行方案2所示Ｂ通道土地以至公路，方符民法第789條意旨，亦為通行周圍地以至公路損害最小之處所。又原告就系爭土地既有通行權存在，被告就原告之通行權利即有容忍之義務，而不得有阻止或妨害之行為。原告自得依民法第767條第1項中段及後段之規定，請求被告拆除通行方案土地上之地上物及不得有妨礙或阻撓原告通行之行為。另通行方案現無道路，為維持車輛、行人交通往來等現代生活機能所需，有開設道路通行之必要，故原告亦得依民法第788條第1項規定，請求被告應容忍原告在通行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。為此，依法提起本件訴訟等語，並聲明：㈠請求酌定由系爭土地以損害周圍地最少之處所及方法通行至公路；㈡被告應將前項通行範圍內之地上物移除，且不得為任何妨礙原告通行之行為；並應容忍原告在前項通行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。
二、被告之答辯：㈠被告李偉綸、陳侯國辯以：系爭土地及296、297、388地號土
地及同區段394地號土地(下稱394地號土地，民國114年7月24日併入297地號土地)，原均為原告之夫等陳家5兄弟之父親所有，可經394地號土地通至松浦路。而290、291、292地號土地，則係陳家5兄弟之堂兄弟繼承自陳家祖先。附圖通行方案2所示Ｂ通道，為陳家祖先傳承下來的通路，原告親友已通行超過50年，可見系爭土地原與公路已有適宜聯絡，並非袋地，直到113年元宏寺封閉Ｂ通路才無法通行，遂使295、388及其他鄰地成為袋地。是本件應有民法第789條之適用或類推適用，原告應通行原路即Ｂ通路，不得通行李偉綸、陳侯國所有之300、304地號土地。且Ｂ通路係原有通路，陳家5兄弟之堂兄弟即290、291、291-1、292地號土地所有人亦均同意通行Ｂ通路，相較於方案1、3現無通路，亦為損害最少之處所及方法等語。
㈡被告元宏寺則以：系爭土地現況是否無路可通行，尚有疑義
，原告應有說明義務。縱為袋地，系爭土地依通行方案3(本院卷二第233頁)，自304地號土地通行，可直接與公路相連，應為對周圍地損害最小之通行方案。附圖通行方案2，將297地號土地1分為2，有礙土地完整性，對元宏寺權益影響甚鉅。而通行方案1(本院卷二第229頁)，須拆除元宏寺之圍牆，增加元宏寺額外負擔，且與通行方案2均有礙元宏寺宗教專區設立計畫之進行，對元宏寺權利影響甚大，均非適當之通行方案等語，作為抗辯。
㈢被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光、陳坤浤(殁)均表示同意原告通行附圖通行方案2其所有土地至公路。
被告邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄(即陳坤浤之承受訴訟人)並表示：通行方案2所示通行路線，為沿途多筆土地數十年來對外通行之既有路徑，符合周遭土地長期形成之通行習慣，並可避免令其他非必要所有權人承擔受通行地所應容忍之義務，且較通行方案1、3無現有道路為經濟實惠並具永續性，應係對周圍土地損害最少之通行方法等語。
三、兩造不爭執事實：(本院卷二第389至390頁)原告為坐落高雄市○○區○○段000地號土地(即系爭土地) 、同區段388、388-1地號土地所有人；同區段296、297、297-1地號土地為被告元宏寺所有；同區段290地號土地為被告邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄公同共有，同區段291、291-1、292地號土地為被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光共有；同區段300地號土地為被告李偉綸所有；同區段304地號土地為被告陳侯國所有。
四、本件之爭點：(本院卷二第390頁)㈠原告所有系爭土地是否與公路無適宜之聯絡？是否屬民法第
787條第1項所稱之袋地？㈡系爭土地是否因轉讓或分割而不通公路?原告主張系爭土地
之通行權，是否應適用民法第789條第1項規定？㈢系爭土地通往公路，如適用民法第787條規定，何者為損害
最小之處所及方法？㈣原告並請求被告不得妨害通行及容忍開設道路，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦有明文。再按民法第789條第1項規定通行權之限制，旨在因土地一部之讓與或分割；或數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部(包括其中一宗或數宗或一宗之一部分)或同時分別讓與數人，致生不通公路之土地，係當事人任意行為所造成，應自行負擔後果，不得令無關之鄰地所有人負容忍通行之義務。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而受影響(最高法院111年度台上字第121號判決意旨參照)。質言之，上開規範係為避免土地所有權人刻意以分割或讓與方式造成人為袋地後，據以主張通行他人之土地，無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有權人於處分土地時，應詳加考慮以減少發生袋地情狀之意旨，是民法第789條第1項規定既為避免袋地通行權遭濫用而設，自屬同法第787條之特別規定，而應優先適用。又按民法第789條所定之分割，不以協議分割為限，即法院之裁判上分割及地政機關之逕行分割，亦均包括在內。且同一人所有之土地分割成數筆後，再分別讓與數人，或將其中部分讓與他人之情形，亦有該法條規定之適用(最高法院84年度台上字第973號判決意旨參照)。
㈡經查，系爭土地並未緊臨公路，須通行周圍鄰地方可至公路
，且經本院於114年7月14日履勘系爭土地及290、291、292、296、297、388、394地號土地，亦顯示僅東南側即原394地號土地(現已併入297地號土地)臨松埔路，系爭土地現無通路可通公路，有勘驗筆錄在卷可稽(本院卷二第173頁)，可見，系爭土地現況確無通路可通公路，係屬袋地無訛。
㈢又依本院向仁武地政事務所調取之土地登記謄本、異動索引
及人工登記簿謄本(本院卷一第87至166頁)，及原告、被告李偉倫提出之土地登記謄本、人工登記簿謄本(本院卷一第177至196、225至261頁及卷二第371頁)，顯示高雄市○○區○○段000地號土地(即系爭土地，重測前為崎子腳段67-3地號土地)，同區段296地號土地(重測前為崎子腳段67-2地號土地)、297、388、394地號土地(重測前分別為崎子腳段67-5、67、67-7地號土地)，於48年間均為訴外人陳江德所有，其後分別讓與、輾轉讓與原告及被告元宏寺所有，歷程如下：⑴陳江德於48年10月19日以總登記為原因，登記為重測前高雄縣○○鄉○○○段0000地號土地(下稱67-3地號土地)所有權人。
嗣原告於77年7月29日以贈與為原因(原因發生日期：77年6月30日)，自陳江德取得67-3地號土地；該地於79年9月13日以逕為分割為原因(原因發生日期：79年8月13日)，增加同段67-6地號，67-3地號土地於地籍圖重測後，為高雄市○○區○○段000地號土地，其後又於97年7月23日因分割增加同段295-1地號(本院卷一第87、89、102、142至143頁)。⑵陳江德於48年10月19日以買賣為原因(原因發生日期：48年8月10日)，取得同段67-2地號土地(下稱67-2地號土地)；該地於85年10月4日以分割為原因(原因發生日期：85年6月12日)，增加同段67-9地號。嗣元宏寺於87年4月21日以買賣為原因(原因發生日期：87年4月10日)，輾轉取得67-2地號土地，該地於地籍圖重測後，為高雄市○○區○○段000地號(本院卷一第87、104、136至138頁)。⑶陳江德於48年10月20日以買賣為原因(原因發生日期：48年8月10日)，取得同段67地號土地(下稱67地號土地)；該地於74年3月14日以分割為原因(原因發生日期：73年11月14日)，增加同段67-4地號，另於79年9月13日以逕為分割為原因(原因發生日期：79年8月13日)，增加同段67-5、67-7地號(下稱67-5、67-7地號土地)。嗣原告於83年7月1日以買賣為原因(原因發生日期：83年5月30日)，自陳江德取得67地號土地，該地於地籍圖重測後，為高雄市○○區○○段000地號，其後又於97年7月23日因分割增加同段388-1地號(本院卷一第95、105、129至131頁)。⑷67-5地號土地於82年12月18日因分割增加同段67-8地號(原因發生日期：82年10月16日)。嗣元宏寺於84年12月20日以買賣為原因(原因發生日期：84年12月1日)，取得67-5地號土地。其後又與同段67-9、67-10地號土地合併。67-5地號土地於地籍圖重測後，為高雄市○○區○○段000地號，其後又因分割增加同段297-1、297-2、297-3、297-4地號(本院卷一第179、
180、243、247頁)。⑸67-7地號土地於82年12月18日與同段67-8地號合併(原因發生日期：82年12月14日)，其後因分割增加同段67-10地號。67-7地號土地於地籍圖重測後，為高雄市○○區○○段000地號土地，其後分別於103年3月14日、107年4月19日因分割增加同段394-1、394-2地號。嗣元宏寺於107年6月27日以買賣為原因(原因發生日期：107年5月3日)，輾轉取得同段394地號土地(本院卷一第96至97、106、146至147頁)。⑹394地號土地於114年7月24日與297地號土地合併，合併後為297地號土地(本院卷二第371頁)。可知系爭土地為重測前67-3地號土地；296地號土地為重測前67-2地號土地；388地號土地為重測前67地號土地；297、394地號土地，均分割自重測前67地號土地。而重測前67、67-2、67-3地號土地於48年10月20日起為陳江德1人所有，自始重測前67地號土地(即重測後394地號土地部分，現為297地號土地部分)即與松埔路相鄰接，嗣後重測前67、67-2、67-3地號土地【重測後295(即系爭土地)、296、297、388、394(已併入297地號土地)地號土地】，分別讓與、輾轉讓與原告及元宏寺所有，始導致系爭土地現況無法自原本相鄰於重測前67地號土地之松埔路通行，而與公路無適宜之聯絡形成袋地，則依上開說明，因陳江德將其1人所有之重測前67、67-2、67-3地號土地讓與或分割讓與不同人，造成系爭土地與公路無適宜聯絡，此為讓與當時得以預見且能事先安排，且出於任意行為，自應適用民法第789條第1項前段規定，不得轉而令其他周圍地所有權人負擔提供土地通行之不利益甚明。故被告李偉倫、陳侯國抗辯系爭土地依民法第789條第1項前段規定，僅得主張通行重測前67、67-2、67-3地號土地即296、2
97、388、394(已併入297地號土地)地號土地，不得主張通行其等所有之300、304地號土地，應屬可取，則原告曾主張通行方案1(本院卷二第229頁)及元宏寺主張通行方案3(本院卷二第233頁)通行李偉倫、陳侯國所有300、304地號土地，即無足採。至如附圖所示通行方案2之Ｂ通道，其中388、388-1、297、297-1地號部分土地，有民法第789條第1項前段規定通行權限制之適用；其餘290、291、291-1、292地號部分土地，則經土地所有人即被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光、陳坤浤(承受訴訟人邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄)同意提供通行(本院卷二第51至70-2、279至281頁)，可減輕元宏寺因通行所生之負擔，堪認可採。另經本院於言詞辯論程序訊問元宏寺「假如認為本案有民法第789條適用，對於方案2通行路徑，元宏寺有何認為需要調整(如調整至297地號土地邊界處)？」，元宏寺訴訟代理人仍肯認「即使有民法第789條之適用，也無庸調整」(本院卷二第295頁)。
是元宏寺抗辯通行方案2，將297地號土地1分為2，有礙土地完整性，對元宏寺權益影響甚鉅云云，亦無足採。至元宏寺於最後言詞辯論期日始抗辯若法院認定原告有通行權，應由原告依民法第788條第2項購買必要通行土地云云，則因元宏寺並未就此與原告協議，復未提起反訴，本院自毋庸予以審究，併此敘明。
㈣末按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項
亦有明定。又民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人，如確有通行鄰地及開設道路之必要，鄰地所有人即有容忍其通行及開設道路之義務，此為法律上之物的負擔，且通行權係以必須達到「通常之使用」為要件(最高法院70年度台上字第3334號、79年度台上字第2246號裁判要旨參照)。至於是否必要，係以袋地得為通常使用之程度為斷，並兼衡通行權人使用土地之目的、方式。且土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除(最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。查原告得請求通行附圖通行方案2之Ｂ通道之處所及方法，已如前述。審酌附圖通行方案2通行處所，目前290、291、291-1、292、388、388-1地號部分土地仍為原通路，297、297-1地號部分土地，則經元宏寺封閉，種有樹木，阻礙通行，有勘驗筆錄在卷可佐(本院卷二第173頁)，則為通行之需要及便利，自應准許原告於通行範圍土地開設道路。惟系爭土地及周圍292、388地地號土地，均為農牧用地，其通路應僅供系爭土地及周圍鄰地之通常使用即足供農牧業機具及運送農牧產品車輛使用為已足，不必過寬，應以路寬3 公尺為適當。從而，原告請求確認就如附圖通行方案2紅線範圍Ｂ通道所示土地，有通行權存在，通行土地之被告應將前開有通行權之土地上地上物移除，並容忍原告於前開有通行權之土地上開設道路，且不得為妨害原告通行之行為，應屬有據。然本判決准予原告在上開有通行權之土地通行暨鋪設道路，僅係認定其私法上權利，非使原告得免除公法上應負之相關行政管制義務，原告倘依本判決鋪設道路時，得否鋪設柏油或水泥路面，仍應遵守水土保持法、農業發展條例等法律規定。
六、綜上所述，原告請求確認就如附圖通行方案2紅線範圍Ｂ通道所示被告邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄共有坐落高雄市○○區○○段000地號土地上暫編地號290⑴(面積42.45五平方公尺)部分土地；及被告許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光共有同區段291地號土地上暫編地號291⑴(面積51.66平方公尺)、同區段291之1地號土地上暫編地號291-1⑴(面積7.78平方公尺)、同區段292地號土地上暫編地號292⑴(面積57.24平方公尺)部分土地；及被告元宏寺所有同區段297地號土地上暫編地號297⑵(面積307.01平方公尺)、同區段297之1地號(面積2.04平方公尺)部分土地；及原告所有同區段388地號土地上暫編地號388⑴(面積105.08平方公尺)、同區段388之1地號土地上暫編地號388-1⑴(面積3.90平方公尺)部分土地，有通行權存在；及前項被告應將前項有通行權之土地上地上物移除，並容忍原告於前項有通行權之土地上開設道路，且不得為妨害原告通行之行為，應予准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；但敗訴之行為人，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得斟酌情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第78條及第81條第2款亦有明定。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定依法得通行及損害最小之通行處所及方法，不受兩造聲明之拘束，故本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於防衛自身權利而不得不為，且判決元宏寺、許淑琴、陳李玉修、陳貞伃、陳彥光、陳信光、邵瑞霞、陳炳睿、陳彥澄均須容忍原告通行其等土地，由敗訴之被告負擔訴訟費用顯失公平，因此斟酌兩造於訴訟中之攻擊、防禦內容及權益損益情形，酌定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 曾秀鳳