臺灣橋頭地方法院民事判決114年度簡上字第87號上 訴 人 吳瑞榮
吳瑞芳吳瑞麟吳瑞洲共 同訴訟代理人 林孟乾律師被上訴人 陳莊麗燕訴訟代理人 洪國欽律師複代理人 江詠涵律師訴訟代理人 康鈺靈律師
康琪靈律師複代理人 康進益律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國114年3月6日本院橋頭簡易庭113年度橋簡字第443號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於民國115年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（重測前為64-57地號土地，下稱212地號土地）遭上訴人共有坐落同段215地號土地（重測前為64-82地號土地，下稱215地號土地）上門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷00號建物（下稱系爭建物）之外牆越界占用3.3平方公尺，已妨害被上訴人之所有權。且上訴人受有不當得利，致被上訴人受有損害。爰依民法第767條第1項、第179條規定，提起本件訴訟等語。於原審聲明：㈠上訴人應將212地號土地上面積3.3平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予被上訴人；㈡上訴人應自民國113年5月15日起至將前項土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）169元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人之父親即訴外人吳進炎、被上訴人之公公即訴外人陳進山分別為215、212地號土地原所有人，吳進炎於59年間興建系爭建物時，與陳進山協商預留共同壁，約定以共同壁中心為界，故系爭建物非屬越界。縱有越界，然越界占用土地面積甚小，無利用價值，如拆除該部分建築物，將損害外牆結構，導致傾倒或破損，應依民法第796條之1規定，免予拆除等語置辯。於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，以上訴人未能舉證吳進炎、陳進山曾合意以牆壁中心為界，是無從認定陳進山曾同意系爭建物占用212地號土地，上訴人亦未能舉證倘拆除系爭建物越界占用3.3平方公尺部分會對建物主結構產生危害，自無從依民法第796條之1規定免為拆除，乃判命上訴人應將越界部分拆除，並自113年5月15日起至將212地號土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付相當於租金之不當得利169元，並依職權宣告假執行及命供擔保免為假執行。
四、上訴人不服，提起上訴，除引用於原審陳述外，於本院補述：系爭建物係於59年間興建，當時外牆有鋼筋延伸外露，係依當時工法與習慣預留供鄰地建築使用之共同壁作法，且75年6月14日重測時，係由測量大隊、檢查員、測量員等地政機關人員依據測量結果，於職務上做成重測地籍調查表之公文書，可見兩造土地界線位在上訴人之系爭建物牆壁中線，並非單以吳進炎指界為準，雖陳進山未到場指界，仍可證吳進炎係經陳進山同意，乃以系爭建物外牆為共同壁，並預留鋼筋供陳進山將來興建房屋使用，否則何以陳進山長期未要求吳進炎拆除。共同壁約定雖為陳進山、吳進炎間之債權契約，然本有預期對嗣後受讓建物之第三人仍繼續存在，故被上訴人受讓212地號土地亦應受債權物權化之拘束。系爭建物雖逾行政院發布之固定資產耐用年數表之年限，然該表僅係營利事業為申報營利事業所得稅提列資產折舊之參考依據，不能以此謂系爭建物已不堪使用。反觀系爭建物占用212地號土地僅3.3平方公尺之土地價值極微，而建築技術本有極限，倘拆除勢必對主建物結構有影響，亦可能傷及通行該處之人車，以及耗費拆除、清運、重建等各種人力、物力、費用，可見國家社會所受損失顯然大於被上訴人所得利益，是應審酌公共利益、當事人利益、社會整體經濟利益，予以免為拆除等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人亦引用於原審陳述，並補述：否認被上訴人之前手陳進山有同意系爭建物越界占用部分為共同壁，且倘有約定，應係於59年間即已約定，與75年間指界無關。75年間指界時，陳進山並未到場，並無何共同壁之約定。縱有約定，然被上訴人係於79年5月8日，以贈與為原因，登記取得212地號土地所有權，不受前手約定之拘束。又被上訴人根本不知系爭建物有越界占用情事，對於越界事實，至多僅為單純沉默，並非默示同意，故無民法第796條第1項規定適用。又上訴人之系爭建物係不斷增建，導致現占用3.3平方公尺。被上訴人請求拆除越界部分，係本於回復所有權之請求，屬合法正當權利行使，不構成權利濫用，系爭建物屋齡已屆60年，早逾法定耐用年限，屋況已老舊且有安全疑慮，殘存價值有限，目前作為販售素食粥、早餐及廚房等營業用途使用，上訴人僅須花費微小費用退縮越界占用之外牆，依現今拆除建物之工法及技術難認無法於拆除前予以固定支撐及拆除後進行修補，故難認拆除後會影響主建物結構，亦非不得予以補強其餘建物結構，故無民法第796條之1規定適用等語。於本院聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項（見114年度簡上字第87號卷，下稱簡上卷，第66頁）：
㈠上訴人共有215地號土地，其上亦由上訴人共有之系爭建物有
3.3平方公尺坐落被上訴人所有212地號土地。㈡高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）114年1
月23日高市地楠測字第11470066000號函所附地籍測量調查資料記載兩造土地地界為牆壁中心，215地號土地指界人為所有人吳進炎，212地號土地所有人陳進山未到場指界。㈢212地號土地附近有衛生所、台灣銀行楠梓分行、火鍋店、公
有市場及眾多商店，機能良好，於113年1月申報地價為每平方公尺7,680元，113年度公告土地現值每平方公尺39,300元、114年度為42,400元。
七、本件爭點（見簡上卷第67頁）：㈠系爭建物之外牆是否為兩造前手吳進炎、陳進山約定之共同
壁？如是，被上訴人是否應受拘束？被上訴人是否得依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除越界部分3.3平方公尺？㈡上訴人是否得依民法第796條第1項、第796條之1規定，免予
拆除越界部分3.3平方公尺？㈢被上訴人是否得請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金
額以若干元為正當？
八、本院得心證之理由：㈠兩造前手吳進炎、陳進山無共同壁之約定，被上訴人得請求上訴人拆除越界部分3.3平方公尺：
⒈按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，此包括直接占有人與間接占有人（最高法院90年度台上字第183號判決參照）。原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執非無權占有為抗辯者，應就其占有權源存在之要件事實，負舉證責任（最高法院112年度台上字第534號判決參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院114年度台上字第908號判決參照）。準此，上訴人應就其為有權占有，負舉證責任。
⒉上訴人主張占有權源為被上訴人之前手陳進山有同意上訴人
之前手吳進炎將系爭建物之外牆作為共同壁云云（見簡上卷第190頁），為被上訴人否認，上訴人自應負舉證責任。上訴人之主張無非係以212、215地號土地於75年間之重測地籍調查表之記載、系爭建物於108年9月間之GOOGLE街景圖所示樣貌（見原審卷第241至243頁、簡上卷第56至57、285頁），為其論據。
⒊惟查，上訴人自承吳進炎不曾請陳進山簽訂使用共同壁協定
書（簡上卷第189頁），亦無出具何同意書，自無吳進炎、陳進山間協議之直接證據。次查，212、215地號土地於75年9月27日為重測登記，重測前分別為64-57、64-82地號土地，嗣於75年間重測時，僅有吳進炎到場指界，以系爭建物牆壁中心為地界，陳進山則未到場指界之事實，為兩造所不爭執（見簡上卷第66、188頁），復有楠梓地政114年6月5日高市地楠測字第11470437700號函之說明及所附土地登記公務用謄本、楠梓地政114年1月23日高市地楠測字第11470066000號函所附74年7月9日、75年5月15日重測地籍調查表可考（見簡上卷第79、87頁、原審卷第245、247、249頁），足見陳進山於測量時均未到場指界，自難認有何與吳進炎合意約定以系爭建物牆壁中心為界之約定。又212地號土地長期為空地，前為雜草叢生，現作為停車空間，並無建築之事實，有108年9月間GOOGLE街景圖（見簡上卷第56至57頁），經本院到場勘驗屬實，有114年8月29日勘驗筆錄暨照片可考（見簡上卷第131至155頁），復未見有何曾經或擬興建建物之計畫，足見陳進山對於吳進炎興建系爭房屋之狀況，僅係單純沉默，未有何特別情事可認其默示同意吳進炎越界建築，亦無從認定陳進山有何建築房屋之需求。上訴人主張陳進山同意吳進炎將系爭建物之外牆作為共同壁，俾供陳進山或後手興建房屋云云（見簡上卷第42、267頁），既乏佐證，自難憑採。
⒋又系爭建物原有外露之鋼筋僅能突出於外牆上之一小截長度
，鋼筋後經拔除，系爭建物現與212地號土地相鄰處之後半部1樓為紅磚、2樓為鐵皮，前半部為鐵皮；且後半部之1樓、2樓、前半部分別僅越界占用1.5平方公尺（寬0.12公尺、長12.9公尺）、0.3平方公尺（寬0.025公尺、長12.9公尺）、1.5平方公尺（0.17公尺、0.20公尺、7.95公尺之梯形），合計3.3平方公尺之事實，為兩造所不爭執（見簡上卷第66頁），復有楠梓地政113年11月13日高市地楠測字第11370924800號函附113年11月8日複丈成果圖（即原審判決附圖）、本院114年8月29日勘驗筆錄暨照片、楠梓地政114年9月2日高市地楠測字第11470704800號函附114年8月29日複丈成果圖、115年6月24日高市地楠測字第11570500700號函附114年8月29日複丈成果圖及更正後面積表（複丈成果圖及更正後面積表即本判決附圖）可考（見原審卷第183至185頁、簡上卷第131至155、157至160、317至320頁），可見不論係鋼筋或系爭建物之紅磚、鐵皮部分，越界占用之寬度、長度及面積均不大，自難從外觀得知遭越界占用。被上訴人於113年4月30日始提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文章可考（見原審卷第9頁），不能遽謂其有何長期同意上訴人越界占用之情事。上訴人主張預留鋼筋數十年，被上訴人都沒有異議，其稱不知遭占用與事實不符云云（見簡上卷第42、67、262頁），難以憑採為有利於上訴人之論據。
⒌從而，被上訴人得依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除越界部分3.3平方公尺，堪以認定。
㈡上訴人不得主張依民法第796條第1項、第796條之1規定免予拆除：
⒈次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條第1項、第796條之1第1項定有明文。且按民法物權編施行法第8條之3規定：「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」民法第796條第1項規定係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938號）。倘被告未能證明興建房屋時，當時鄰地所有人知悉越界建築而不為反對之事實，無該條規定適用（最高法院101年度台上字第86號判決參照）。又98年1月23日修正增訂之民法第796條之1立法理由，係以對於鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋者，倘對於社會經濟及當事人之利益造成重大損害，宜由法院斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益及雙方當事人之權益，但土地所有人故意逾越地界者不適用之，始為公允（最高法院109年度台上字第1867號判決參照）。所謂「故意逾越地界」，須以土地所有人建築房屋時，有逾越地界之認識為必要（最高法院110年度台上字第841號判決參照）。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文，固揭櫫權利濫用禁止之原則。所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背馳者而言。其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院108年度台上字第1752號判決參照）。
⒉查212、215地號土地於75年間重測時，被上訴人之前手陳進
山並未到場，亦未在重測地籍調查表上簽名或用印，自無陳進山有何知悉系爭房屋越界，甚至同意上訴人之前手吳進炎以系爭房屋外牆中心作為雙方212、215地號土地界線之事證。上訴人猶執該重測地籍調查表，主張可認陳進山知悉吳進炎興建系爭建物越界，有民法第796條第1項規定適用云云（見簡上卷第284至285頁），委無可採。
⒊又系爭房屋為磚造房屋，屋齡已屆60年，已逾法定耐用年限2
5年，有固定資產耐用年數表可考（見簡上卷第237頁），且屋況老舊，作為販售素食粥、早餐及廚房等營業用途使用乙情，亦有本院114年8月29日勘驗筆錄暨照片可憑（見簡上卷第133至153頁）。且越界占用之3.3平方公尺均屬外牆部分，對上開屋內之營業使用不造成影響。又依現今拆除建物之工法及技術，難認無法可於拆除前予以固定支撐及拆除後進行修補。上訴人原聲請鑑定如拆除越界部分是否影響建物結構，後撤回聲請（見簡上卷第207頁），是本件並無事證可認拆除後會影響主建物結構，此項無法證明會損及主建物結構之不利益，應由負舉證責任之上訴人承擔。再者，被上訴人係就其所有212地號土地遭無權占用所為正當行使權利，以排除受侵害之狀態，非屬權利濫用或有何惡意行為。綜上，本院斟酌公共利益及當事人利益後，認無民法第796條之1規定適用，上訴人辯稱其依該條規定，毋庸拆除越界部分云云（見簡上卷第268、287頁），委無可採。
㈢被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人房屋可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院97年度台上字第2343號判決參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。
土地法第97條第1項規定城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，惟城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受上開規定之限制（最高法院109年度台上字第1944號判決參照）。審酌土地之坐落位置、工商業繁榮程度等情，及參酌土地法第97條第1項、第105條規定，其不當得利應按申報地價年息計算為適當（最高法院112年度台上字第912號判決、112年度台上字第2607號判決參照）。而相當於租金利益之數額，除以土地申報地價為基礎外，並須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用土地情形及所受利益等項，以為決定（最高法院106年度台上字第1750號裁定參照）。
⒉查上訴人無權占有212地號土地3.3平方公尺，揆諸前揭說明
，足認受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害。次查，212地號土地位在高雄市楠梓區，附近有衛生所、台灣銀行楠梓分行、火鍋店、公有市場及眾多商店，機能良好，及於113年1月申報地價為7,680元，俱為兩造所不爭執（見簡上卷第66頁），復有土地登記謄本附卷可考（見簡上卷第79頁），堪認上訴人占用212地號土地所受之利益以申報地價年息8%計算，應屬適當。從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付自113年5月15日起至拆除地上物並騰空返還土地之日止，按月給付被上訴人169元（7,680元×3.3平方公尺×年息8%÷12個月＝169元，四捨五入至整數），應屬可採。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人應將212地號土地上如附圖所示越界占用面積3.3平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地騰空返還予被上訴人，及應自113年5月15日起至將該部分土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人169元，洵屬有據。原審判決准許，並為准許、免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘諸多關於另案之主張、陳述及攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不再一一贅述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 甯馨
法 官 陳景裕
法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
書記官 童郁惠附圖：
楠梓地政115年6月24日高市地楠測字第11570500700號函附114年8月29日複丈成果圖及更正後之面積表（出處見簡上卷第319至320頁）