臺灣橋頭地方法院民事判決114年度簡上字第9號上 訴 人 蔣睿詳訴訟代理人 馬誼榛上 訴 人 澄湖園景湖樓管理委員會法定代理人 李秀治共 同訴訟代理人 王智恩律師被上訴人 胡瑞圓訴訟代理人 葉志烽上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國113年11月1日本院橋頭簡易庭113年度橋簡字第310號第一審判決提起上訴，本院於114年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為高雄市○○區○○路000號澄湖園景湖樓(下稱系爭大樓)之區分所有權人，上訴人蔣睿詳則為系爭大樓16樓之1(下爭系爭建物，為樓中樓，同戶除16樓以外尚有位在頂樓即相當於17樓之建物，位在頂樓部分，下稱系爭17樓建物)之住戶，同為系爭大樓之區分所有權人。而系爭大樓頂樓平臺(下稱系爭平臺)，乃系爭大樓之共用部分，並供避難平臺及逃生通路使用，蔣睿詳卻在系爭17樓建物外牆裝設冷氣主機室外機2台(含鐵架，下稱系爭冷氣)，系爭冷氣占用系爭平臺約2.54平方公尺之空間，已侵害伊及其他區分所有權人權益，又上訴人澄湖園景湖樓管理委員會(下稱管委會)負責管理系爭大樓公共事項，因此依民法第767條及第821條規定，請求蔣睿詳應將系爭冷氣拆除，並將所占用之空間返還全體區分所有權人；另依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求管委會應將系爭冷氣移除，將占用之平臺返還全體區分所有權人。並於原審聲明：㈠先位聲明：蔣睿詳應將系爭冷氣移除，將系爭平臺被占用部分返還全體區分所有權人；㈡備位聲明：管委會應將系爭冷氣機移除，將系爭平臺被占用部分返還全體區分所有權人。
二、上訴人則以：蔣睿詳安裝冷氣之外牆及冷氣均位在房屋滴水線內，為私人所有，自可擺放冷氣無須拆除，否則若謂其不得使用外牆，又何以當初建商可在牆上開落地窗，顯不合理，且系爭大樓區分所有權人會議已就系爭平臺做出決議，現該處已非避難平臺；又系爭大樓規約及區權會決議均未就住戶使用外牆有所限制，依最高法院108年度台上字第1538號判決意旨蔣睿詳得自由使用外牆擺放冷氣室外機，並非無權占用；另系爭大樓從建商交屋時，頂樓住戶就都將冷氣裝在女兒牆內側或書房外牆，此為建商之原始設計且行之多年，系爭大樓區分所有權人就此已有默示分管合意；被上訴人長年藉端興訟滋擾，系爭大樓住戶均不堪其擾，其提起本件訴訟係權利濫用等語，作為抗辯。並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、原審審理結果，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命蔣睿詳應拆除系爭冷氣，及將所占用0.61平方公尺之系爭平臺返還全體區分所有權人，並依職權為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回(被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定)。
四、本院之判斷：㈠被上訴人為系爭大樓之區分所有權人，上訴人蔣睿詳為系爭
建物之所有人，系爭平台為系爭大樓之共用部分，系爭建物為樓中樓，有一部分突出於頂樓平台部分者為系爭17樓建物，蔣睿詳於系爭17樓建物外牆上裝有系爭冷氣(位置如原判決附件所示)等事實，有本院112年度簡上字第4號判決(原審卷第23至32頁)、現場照片(原審卷第91、277、329頁)、高雄市仁武地政事務所收件日期字號113年6月5日仁法土字第11800號複丈成果圖(原審卷第295頁)可稽，並經原審現場履勘確認(原審卷第267至273頁)，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分；公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定；住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第7條第3款、第8條第1項、第9條第2項及第4項亦有明文。
㈢經查，系爭平臺為共用部分，依公寓大廈管理條例第7條規定
，固不得供做專有部分，惟系爭平臺並非屋頂之構造，除法令另有限制外，依前揭公寓大廈管理條例第8條第1項規定，外牆面、頂樓平臺經規約約定或區分所有權人會議決議許可，非不得設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似(如裝置冷氣室外機)之行為。本件系爭大樓113年第2次區分所有權人會議，已合法決議許可住戶將空調主機設在公共陽台及頂樓樓中樓外牆(即系爭平臺上方之外牆空間)等位置，有該次會議紀錄(本院卷第155至156頁)在卷可參。是蔣睿詳於系爭17樓建物外牆之系爭平臺上方裝設系爭冷氣，既經系爭大樓區分所有權人會議決議許可，即屬有權占用，而非無權占用，被上訴人主張蔣睿詳無權占用系爭17樓建物外牆之系爭平臺上方裝設系爭冷氣，依民法第767條、第821條規定，先位請求蔣睿詳應將系爭冷氣拆除，並將所占用之空間返還全體區分所有權人云云，難認有據。
㈣被上訴人固主張依系爭大樓領有80年5月10日高縣建局建管字
第2472號建照執照，適用建造當時施行之建築技術規則建築設計施工編第99條：五層以上建築物應設置屋頂避難平臺，屋頂避難平臺面積範圍內不得建造其他設施之規定，縱經區分所有權人會議決議許可，亦屬違法無效，蔣睿詳仍不得於具屋頂避難平臺性質之系爭平臺上方裝設系爭冷氣等語。然建築技術規則建築設計施工編第99條於86年4月9日及92年8月19日已修正為僅公共集會類(A-1類)及商業類(B-1、B-2類)之五層以上建築物須設置屋頂避難平臺，系爭大樓係集合住宅之H類大樓，非屬修法後應強制設置屋頂避難平臺之大樓，自得將原屋頂避難平臺變更為一般屋頂平臺。又高雄市建築物免變更使用執照辦法於106年3月9日修正新增第5之1條：建築物使用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺之規定，其修正總說明及修正條文對照表載明：建築物已設置屋頂避難平臺者，依93年1月1日建築技術規則建築設計施工編第99條修正公布實施後無需設置者，得免辦理使用執照變更取消之(本院卷第198至199頁)；且高雄市政府工務局113年6月28日高市工務建字第11335775500號函亦稱：有關屋頂避難平臺變更，依高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1規定，非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，得免辦理使用執照變更為屋頂平臺，惟按公寓大廈管理條例第11條第1項規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」及內政部100年3月21日台營署建管字第1000019565函釋：「…屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，其辦理變更使用時，除應檢附建築權利證明文件外，並應依條例第11條第1項規定，經由區分所有權人會議決議同意後，始得依法辦理變更使用。」，倘旨揭平臺屬公寓大廈之共用部分，屋頂避難平臺欲變更為一般平臺使用，其變更使用，自應由持有該共用部分之全體區分所有權人同意或區分所有權人會議決議之，並得免申請辦理變更使用執照。如系爭大樓區分所有權人會議依上開規定已有決議，則應依該決議辦理。」(本院卷第173至174頁)。本件系爭大樓113年第二次區分所有權人會議，已合法決議將頂樓避難平臺變更為頂樓平臺使用，有該次會議紀錄(本院卷第155至157頁)在卷可佐，依前揭高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1規定、說明及函釋，系爭平臺於該決議後即生變更為一般屋頂平臺之效果，而無建築技術規則建築設計施工編第99條2款規定不得於其面積範圍內建造其他設施之法令限制。既無其他法令限制，則蔣睿詳依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，經區分所有權人會議決議許可於系爭17樓建物外牆之系爭平臺上方裝設系爭冷氣，即屬合法有權占用，被上訴人不得依民法第767條、第821條規定，請求蔣睿詳拆除並返還所占用之空間，是被上訴人前開主張，尚難採信。㈤系爭大樓113年第二次區分所有權人會議，依前揭公寓大廈管
理條例第8條第1項、第11條第1項及高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1規定所為之上開決議，於法有據，蔣睿詳依系爭大樓合法決議許可於系爭17樓建物外牆之系爭平臺上方裝設系爭冷氣，並非無權占用，業經本院認定如前。則被上訴人以上開決議違法無效為由，主張備位依依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求管委會應將系爭冷氣移除，將占用之平臺返還全體區分所有權人云云，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，先位請求蔣睿詳應將系爭冷氣拆除，並將所占用之空間返還全體區分所有權人；及依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，備位請求管委會應將系爭冷氣移除，將占用之平臺返還全體區分所有權人，均為無理由，不應准許。原審除確定部分外，為蔣睿詳敗訴之判決及職權為假執行宣告，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，因此不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 王碩禧法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
書記官 鄭珓銘