臺灣橋頭地方法院民事判決114年度勞簡上字第2號上訴人即附帶被上訴人 悅盛保全股份有限公司法定代理人 張庭禎訴訟代理人 張永順
許漢榮被上訴人即附帶上訴人 林建宏上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國114年1月3日本院113年度勞簡字第24號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴並為訴之擴張，本院於民國114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴人之上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
三、前項廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣55,780元，及自民國113年8月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、上訴人應再給付被上訴人前項金額自民國113年8月3日起至113年8月14日止，按週年利率5％計算之利息。
五、第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用（含附帶上訴、擴張之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付新臺幣（下同）203,933元，及自民國113年8月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於本院審理時，關於其附帶上訴請求上訴人再給付55,780元部分，利息改為自起訴狀（按即調解聲請書狀）繕本送達翌日（即113年8月3日，見原審卷第117頁）起算，就其請求55,780元自113年8月3日起至113年8月14日止之法定遲延利息部分（下稱系爭利息），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
二、被上訴人於原審主張：被上訴人於110年6月1日起受僱於上訴人擔任保全，兩造約定上訴人每日工作12小時，每月工作20天，每月共計240小時，依110年至113年最低薪資規定計算，上訴人各年度每月至少應給付31,933元、33,597元、35,127元、36,550元，並應另給付加班費，惟上訴人自110年6月至113年6月每月均僅給付如原判決附表二「公司原發放應領薪資欄」所示之金額，共短少給付薪資（含加班費）156,946元，且高薪低報，已違反勞動基準法（下稱勞基法）規定。被上訴人遂於113年7月4日依勞基法第14條第1項第6款規定以LINE通知上訴人終止兩造間勞動契約，是上訴人自應給付被上訴人工資（含加班費）156,946元、特休未休補償工資41,412元、資遣費55,030元，共計253,388元，扣除上訴人已給付之49,455元，尚有203,933元未給付，另亦應補提繳14,004元至被上訴人退休金專戶，爰依勞基法相關規定提起本訴等語，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人203,933元，並自113年8月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應補提繳14,004元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。
三、上訴人則以：被上訴人在職期間係自111年2月1日至113年7月8日止，每日排班12小時，其中休息1小時，是上訴人就薪資差額36,878元部分願補發給被上訴人，其餘請求被上訴人計算方式有所誤會，尚屬無由。而上訴人已於113年7月18日發給被上訴人20日特休未休薪資19,465元，其餘請求亦屬無由。又被上訴人於工作LINE群組貼出「我今晚0000-0000○月1日-4日，做完就結束…找新工作」之意思表示，屬自請離職，惟被上訴人未於20日前預告雇主即失聯，上訴人只能緊急尋找人員接替被上訴人，並終止與被上訴人之勞動契約。是無論被上訴人係依勞基法第15條自請離職，或上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，被上訴人均不得向上訴人請求資遣費等語置辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判命上訴人給付被上訴人141,844元及其法定遲延利息，暨提撥10,710元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人僅就其應給付141,844元本息部分提起上訴，補充略以：兩造僱傭契約約定，得由被上訴人自行調配休息時間1小時，因此被上訴人每月實際工時應為220小時，而非240小時，且每月在240小時之範圍內均為正常工時，無須給付加班費。又被上訴人終止勞動關係罹於30日除斥期間，其終止不合法，自不得請求上訴人給付資遣費。其次，被上訴人之特休僅有20日，原判決認定34日，顯有違誤，倘認被上訴人之請求有理由，關於短少薪資（含加班費）應為152,260元、特休未休薪資補償應為34,510元、資遣費應為54,570元，暨上訴人已給付被上訴人43,716元（不含113年7月薪資5,739元），上訴人均不爭執等情，並聲明：㈠原判決主文第一項部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則提起一部附帶上訴，並為訴之擴張（系爭利息），補充略以：原判決所命給付之薪資未包含加班費，上訴人應給付短少薪資（含加班費）152,260元、特休未休薪資補償34,510元、資遣費54,570元，扣除上訴人已給付43,716元，應給付被上訴人197,624元，扣除原審判決給付金額，尚有差額55,780元等語，並聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人55,780元，及自起訴狀（按即調解聲請書狀）繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。兩造並皆求為駁回對造之上訴、附帶上訴。（關於原審判命上訴人提撥勞退金部分，及駁回被上訴人所為其餘提撥勞退金、金錢給付之請求，均未據其等聲明不服，已告確定）
五、兩造不爭執事項：㈠兩造約定的每月正常工時為240小時，每月法定最低薪資如原判決附表二「換算應給付之法定最低薪資」欄所示。
㈡若被上訴人年資未中斷，其特休未休的日數為34日，按每日
薪資1,015元計算，被上訴人得請求之特休未休補償薪資為34,510元。
㈢被上訴人離職前六個月每月平均薪資為36,246元，倘認被上
訴人得請求合併年資之資遣費，其數額為54,570元。㈣上訴人已補發43,716元予被上訴人。
六、本院之判斷：㈠上訴人應給付被上訴人加班費152,260元：
按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。經中央主管機關核定公告之監視性或間歇性工作，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定限制。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定基準且不得損及勞工健康及福祉，勞基法第21條第1項、第24條第1項第1款及第84條之1分別定有明文。又行政院勞工委員會於104年6月24日以勞動條3字第1040130875號函修正發布；自105年1月1日起實施之保全業之保全人員工作時間審核參考指引第4點規定，每日正常工作時間不得超過10小時；連同延長工作時間，1日不得超過12小時。保全業之一般保全人員每月正常工時上限為240小時，每月延長工時上限為48小時，每月總工時上限為288小時（見原審卷第397、398頁）。經查：
⒈被上訴人為適用勞基法第84條之1工作者，兩造約定被上訴人
每月正常工時為240小時，被上訴人打卡上下班時間間隔為12小時等情，為兩造所不爭執（見原審卷第236、412頁），復有現場執勤總表、保全人員工作約定書及臺北市政府勞動局核備函及在卷可稽（見原審卷第205-212、393-396頁），堪信為實在。
⒉按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班
制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條定有明文。所謂休息時間乃指勞工無任何工作責任之時間，不受雇主之指揮監督而言。本件上訴人雖辯稱被上訴人得自行調配1小時之休息時間等語，並提出兩造間聘僱合約書為證（見原審卷第134頁）。惟查，兩造間聘僱合約書記載：繼續工作4小時，依勞基法規定時間休息；但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，得在工作時間內，另行調配休息時間等語，僅說明勞基法第35條規定之意旨，並未明定休息時間。又依上開現場值勤總表可知，被上訴人所從事者為夜間保全之工作，而上訴人亦坦認日班保全有總幹事或清潔人員會暫代保全的工作，讓他們去買便當吃飯休息，夜班的保全沒有總幹事或清潔人員在現場，就由夜班人員自行去調配，被上訴人在上班期間需要巡邏，沒有巡邏的時間就需要在大廳，可以自己調配休息時間，不管上班的事情，但是如果住戶客訴我們還是會處理等語（見原審卷第237頁、本院卷第81頁），可悉被上訴人在值勤時，並無上訴人公司其他人員在場代替被上訴人值勤，如被上訴人休息，上訴人仍會依住戶之客訴而對被上訴人懲戒，則上訴人所謂被上訴人得自行調配之休息時間，被上訴人仍處於受上訴人指揮監督之狀態，自難認屬休息時間。此外，上訴人亦未能提出被上訴人於夜間值勤時確有休息時間之證據，是被上訴人主張其在夜間值勤時並無休息時間等語，應屬可採。
⒊被上訴人每日工作12小時，且無休息時間，有如上述。依上
開參考指引規定，其中10小時為正常工時，2小時為延長工時，上訴人主張每月在240小時範圍內均為正常工時，無須給付加班費云云，已抵觸上開參考指引，且與兩造簽訂之工作約定書第3條第1項「乙方（即被上訴人）每日正常工作時間不得超過10小時；乙方正常工作時間連同延長工作時間，1日不得超過12小時」之約定相悖（見原審卷第393頁），為無可採。又倘被上訴人得請求加班費，上訴人短少給付之薪資（含加班費）數額為152,260元，為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付152,260元，於法即屬有據。
㈡上訴人應給付被上訴人資遣費54,570元：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工自知悉損害結果之日起30日內，得不經預告終止契約，第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。勞基法第14條第1項第6款、第2項、第4項、第17條及第10條分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項亦有明定。經查：⒈被上訴人主張上訴人所給付之工資低於基本工資，而於113年
5月13日向高雄市政府勞工局陳情，再於113年7月4日於工作群組傳送離職訊息，為上訴人所知悉，故兩造勞動契約已於113年7月4日終止一節，有高雄市政府勞工局人民陳情案件紀錄表、高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄及工作小組line對話紀錄可查（見原審卷第13、21-23、35頁），而上訴人每月實際給付被上訴人之薪資，換算後低於基本工資之如原判決附表二所示，且未給付加班費，上訴人亦不否認有少給被上訴人薪資（見原審卷第124頁），是被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，自屬合法有據。
⒉按勞動基準法第14條第2項固規定：「勞工依前項第1款、第6
款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」。以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。本件上訴人抗辯被上訴人所為終止，已罹於30日除斥期間云云，惟被上訴人係以上訴人給付之薪資少於基本工資，及高薪低報勞保為由，終止兩造間勞動關係，而上訴人係於每月10日給付薪資，所給付之113年5月份薪資為29,516元、6月份薪資為30,500元，有匯款紀錄及薪資明細在卷可憑（見原審卷第51-57、229頁），仍均少於以113年度基本工資換算之薪資及加班費，則被上訴人以此為由，於113年7月4日終止兩造間勞動契約，依上開說明，自無罹於除斥期間可言。
⒊上訴人另辯稱被上訴人於113年7月4日所為意思表示係自請離
職等語，惟被上訴人於工作小組line群組中，在同一日先後發出「我今晚1900₋0700七月1日₋4日，做完就結束......找新工作」、「勞基法第14條第1項第6款終止，無須判斷『情節重大』，只要雇主違反勞工法令並致有損害勞工權益之虞，勞工無須忍受此種違法情形，即得直接終止勞動契約（最高法院110年度台上字第22號民事判決）」兩則訊息內容（見原審卷第321頁），佐以被上訴人先前於113年5月13日向勞工局陳情上訴人給付之薪資有低於最低工資之情事，已表明上訴人違法之事實及依據，足認被上訴人係於113年7月4日依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止勞動契約，而非上訴人抗辯之自請離職。上訴人又辯稱因被上訴人於113年7月5日至7月8日無故繼續曠工三日，故已於113年7月8日終止兩造間之勞動契約等語，並提出上訴人公司函為證（見原審卷第249頁），惟被上訴人既已於113年7月4日終止兩造間勞動關係，如前所述，上訴人自無從就業經終止而消滅之勞動關係再為終止，上訴人此部分之主張，顯無可採。
⒋按勞基法第10條規定定期契約屆滿後或不定期契約因故停止
履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。其立法本旨在於保護勞工權益，避免雇主利用換約等方法，中斷勞工年資之權益，故對上開條文應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他事由離職，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資均應合併計算（最高法院86年度台上字第957號判決意旨參照）。查被上訴人於上訴人之工作期間為110年6月1日至110年12月31日、111年2月1日至113年7月4日一節，為兩造所不爭執（見原審卷第289頁），並有勞工保險被保險人投保資料查詢結果可考（見原審卷第155至156頁），則兩造間之勞動契約，雖因故停止履行1個月，然未滿三個月即訂定聘僱合約書（見原審卷第134頁），且工作內容均為擔任保全之工作，依上開說明，仍應依勞基法第10條規定，合併計算被上訴人於上訴人處之年資，是上訴人辯稱被上訴人之年資有上開中斷，不得併計工作年資云云，自無足採。
⒌被上訴人既已依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之
勞動契約，則被上訴人依勞基法第17條規定請求上訴人給付資遣費，即屬有據，且兩造均不爭執被上訴人得請求之資遣費為54,570元，是被上訴人請求上訴人給付資遣費54,570元，為有理由，應予准許。
㈢按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項本文定有明文。又按本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，亦為勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目所明定。
經查，被上訴人任職於上訴人之工作年資應合併計算，已如前述，則被上訴人之工作年資應為3年又4日，且兩造不爭執被上訴人主張有理由時，其可請求之特休未休工資數額為34,510元，則被上訴人請求上訴人給付特休未休工資34,510元，應屬有據。
㈣綜上，被上訴人得向上訴人請求短少薪資（含加班費）之差
額152,260元、特休未休薪資補償34,510元、資遣費54,570元，扣除兩造所不爭執上訴人已給付被上訴人之43,716元，則被上訴人得請求上訴人給付197,624元。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約及勞基法第21條第1項、第38條第1項、第4項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人給付197,624元，及自113年8月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付141,844元本息，就差額55,780元部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。至原審判命上訴人應給付被上訴人141,844元本息部分，並無不合。上訴人指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院擴張請求系爭利息，合於民法第203條及第229條第2項規定，亦有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴及擴張之訴均為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
勞動法庭 審判長法 官 周佳佩
法 官 許慧如法 官 林昶燁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 翁志瑋