臺灣橋頭地方法院民事判決114年度勞訴字第41號原 告 方羽姍訴訟代理人 劉建畿律師被 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 尹崇堯訴訟代理人 林致遠律師
陳業鑫律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程度加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）532,374元。嗣於第一次言詞辯論期日前追加訴之聲明：被告應開立非自願離職證明書予原告。核其所為訴之追加，均係基於兩造間僱傭關係存續中所發生之同一基礎事實，且無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前引規定，洵屬有據，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自民國100年6月1日起任職於被告，原告於同日與被告簽訂業務代表承攬合約書，擔任業務代表，再於104年8月簽訂業務襄理委任合約書，而擔任被告襄理。襄理工作內容為負責被告之公文佈達、商品行銷、督促業務人員業績、出勤及參與，並為被告公司招募人員，對業務人員、業務主管提供訓練、指導及輔導。原告之薪資報酬係依業務代表及襄理之業務獎金及單位津貼，其中襄理部分係督導業務人員之報酬。被告亦有為原告投保勞健保。是原告擔任襄理，係受公司指派，督促、訓練業務人員，具組織上從屬性，被告公司對原告有相關具懲戒性質之評量標準，而具人格上之從屬性，故兩造間所簽訂業務襄理委任合約書為勞動契約。然因原告觸犯銀行法，經臺灣高等法院高雄分院以113年度金上訴字第313號刑事判決（下稱系爭刑事判決）判刑確定，被告竟依保險業務員管理規則第7條第5款之規定，於113年11月1日起註銷業務員登錄資格，並將雙方所有之合約終止而解僱原告。惟原告無適用勞基法第12條之情形，被告逕行解僱違反最後手段性原則而不合法，原告自得就擔任被告業務襄理自104年8月1日至113年10月31日共9年3月期間，依勞基法第16條、第17條、第19條及就業保險法第11條第3項。請求被告給付原告資遣費391,270元、預告工資141,104元，合計532,374元，並應開立非自願離職證明書予原告等語。並聲明：㈠被告應給付原告532,374元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：兩造間固簽立業務代表合約、業務襄理合約，然業務代表合約為承攬契約，業務襄理合約為委任契約，且兩造未就原告提供勞務給付之方法、時間、地點，及所應受監督及管理予以約定，原告可自行決定工作時間、地點及方式，具有相當自主性，而欠缺勞動契約之主給付義務，不具人格上從屬性。另兩造間係約定按所招攬保戶交付保險費數額為基礎計算報酬，非按工作時間計算，原告於報酬受領上乃自行負擔業務風險，兩造不具經濟上從屬性，足認兩造不具有勞動契約關係。且簽訂業務襄理委任契約時，原告已明知且同意係委任契約而非勞動契約，是兩造並未存在勞動契約關係。又原告因違犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，經系爭刑事判決判決有罪確定，經被告查明後依保險業務員管理規則第7條第5款規定註銷登錄，並依法終止契約。是兩造間契約終止係出於可歸責於原告之事由，被告係配合主管機關依法註銷業務員登錄資料及終止契約，並無可歸責事由。原告請求被告給付資遣費、預告工資、開立非自願離職證明，均無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年9月16日簽署業務代表承攬合約，於104年8月25日簽署業務襄理委任合約。
㈡原告可自主決定要向何人招攬保險，招攬保險所需支出之費
用由原告自行負擔，原告無固定上下班時間，亦無需打卡，且每月無底薪，收入來源均依招攬保險之報酬計算，另被告未禁止原告兼職其他工作，但限制原告或其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司或保險輔助業經辦或推銷人身保險及年金保險，或提供任何相關服務。
㈢被告自105年4月起至113年8月止，有為原告提繳勞工退休金
，另自105年4月29日起至113年10月31日止，有為原告投保勞工保險。
㈣原告因觸犯銀行法，經系爭刑事判決判處有期徒刑一年八月
，緩刑五年，被告因而於113年11月1日終止兩造間所簽署之上開合約。
㈤若原告之主張為有理由，則被告應給付原告之資遣費為391,270元、預告工資為141,104元。
四、本件爭點為：兩造間是否有僱傭關係存在？
五、本院得心證之理由：㈠按關於保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務
契約，是否為勞基法第2 條第6 款所稱勞動契約（下稱勞動契約），應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據（大法官會議釋字第740號解釋參照）。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何應綜合各項情形判斷之。另按民法上之僱傭、承攬及委任契約，雖同屬以勞務供給為內容之契約，惟僱傭契約僅以提供勞務本身為唯一目的，且受僱人服勞務須聽從僱用人指示，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，與僱用之一方具有使用從屬及指揮監督關係；承攬係以完成勞務並發生結果為目的，著重於自主性之服勞務，承攬人倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權；委任則依委任人指示，由受任人本於自己之裁量或決策而服勞務，主要側重於一定事務之處理。承攬人及受任人之供給勞務，均不過係達成契約目的之手段而已，該兩者之法律性質與僱傭契約，尚屬有間。
㈡原告固主張兩造間為僱傭關係等語，然為被告所否認，經查：
⒈原告因擔任被告業務代表及業務襄理，而與被告分別簽立業
務代表承攬合約及業務襄理委任合約等情，為兩造所不爭執，並有南山人壽保險股份有限公司業務代表承攬合約書及業務襄理委任合約書可稽（見本院卷一第259至270頁、第277至284頁），是上情應堪認定。而依兩造間所簽署之業務代表承攬合約書第五條約定「業務代表茲聲明其非南山人壽之受僱人」，且經原告於上開條文上簽名確認，又兩造於簽署業務襄理委任合約書時，於原告簽章欄位之下方已明確記載「同意以上約定並聲明公司於訂約前已提供本人選擇之機會，且本人基於自由意志選擇適用委任契約，故確認本人與公司非屬勞動契約或僱傭契約關係，本人並非公司之受僱人」等語，故無論原告於簽署業務代表承攬合約及業務襄理委任合約時，契約文件均已強調兩造間無僱傭關係存在，且而依兩造所簽署之上開契約名稱形式上觀之，分別為承攬合約及委任合約，亦非僱傭契約或勞動契約，況原告亦不否認如僅為一般業務代表，被告與業務代表間即為承攬關係（見本院卷二第405頁），則兩造間是否有僱傭關係存在，已非無疑。
⒉再依兩造實際合作之型態，兩造對於原告可自主決定要向何
人招攬保險，招攬保險所需支出之費用由原告自行負擔，原告無固定上下班時間，亦無需打卡，且每月無底薪，收入來源均依招攬保險之報酬計算，被告亦未禁止原告兼職其他工作等情，均不爭執。佐以證人黃心彥到庭證稱：我在南山人壽任職27年，擔任區經理，之前是原告的主管，公司不會規定業務員在特定時間、特定地點對特定對象招攬保險或服務保戶，業務員可以自主決定向誰招攬保險及招攬何種商品，沒有固定上下班時間，沒有參加通訊處的活動原則上不會受到懲處，沒有來工作也不用跟公司請假，公司不會禁止業務員兼職其他工作，也不會給付業務員底薪，又業務員招攬保險、服務保戶所支出之費用是由業務員自行負擔等語（見本院卷一第340至345頁），核與證人許俶瑛證稱：我是南山人壽九如通訊處處經理，任職30年，屬於內勤人員，領有底薪，工作是協助管理通訊處同仁處理事務。在業務員登入到公司時，公司會向業務員說明他是業務代表並簽署承攬合約，而業務員可以自己決定要向誰招攬保險及招攬何種保險，業績不會受到公司強制控管跟督導，公司也不會指派工作給業務員，業務員沒有固定上下班時間，也不需要打卡，沒有參加通訊處活動也不會受到懲處，如果沒有來工作，也不需要向公司請假，另業務員沒有底薪，報酬是依照招攬客戶的業績去評定，為招攬保險所支出的費用都是他們自己負擔，公司也不會禁止業務員兼職其他工作，而因為業務襄理底下有業務員，我認為他就是主管，但這樣的主管職務對於底下的業務員沒有任何權力，不能對業務員打考績或強迫業務員去工作等語（見本院卷一第346至352頁），大致相符。堪認兩造間所約定之合作型態，即如上述，則原告既得自由決定勞務給付之方式，包括工作時間、招攬保險的對象及招攬何種保險商品，並自行負擔業務風險，即無底薪，係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，且招攬保險所支出之費用需自行負擔，從而，依兩造間之合作型態，實難認兩造間有僱傭關係存在。
⒊原告固主張原告擔任襄理，係受公司指派，督促、訓練業務
人員，且因此受有督導業務人員之報酬等語，然原告並未舉證證明被告有何指派原告為督促、訓練業務人員之行為，且由原告所提出原告之業務給付彙總表可知（見本院卷一第53至64頁），被告給付原告之款項中，僅列計第一保單年度業務獎金、續年度服務報酬、續年度服務報酬（原續年度業務獎金二）、行銷獎金/銷售獎金等項目，並無督導業務人員之報酬項目，是原告上開主張實屬無據。
⒋原告又主張其身為業務襄理特有之獎金平均計算補足制度，
即若前五個月業績未達標，第六個月業績大幅成長，則被告計算獎金會以平均計算，使業務襄理之每月薪資可以收入平均，應認原告與被告間有經濟上之從屬性，兩造間應有僱傭關係存在等語，然獎金平均計算補足制度僅屬兩造間針對業績如何計算之約定，如原告或其團隊成員未成功招攬任何保險，縱原告於期間內持續有向客戶招攬保險之行為，仍無法領取任何報酬，故兩造間縱有獎金平均計算補足制度之約定，亦與僱傭關係中勞工僅需提出勞務，無論有無成果均可獲得工資之情狀不同，是實難僅因兩造間有此制度之約定，即認兩造間有僱傭關係存在。
⒌原告另主張被告得對原告為降級之懲戒，且業務襄理有考評
轄下業務員之權力，故兩造間有指揮監督關係等語，然證人均已證稱公司不會規定業務員在特定時間、特定地點對特定對象招攬保險或服務保戶等語，已如前述，則被告對於招攬保險此一之核心事項，對於原告並無指揮監督之權力甚明，又無論業務襄理對於轄下業務員有無考核權力，原告已自承業務員與被告間僅為承攬關係（見本院卷二第405頁），故業務襄理縱未簽核業務員業績考核融通而使業務員與被告間之契約終止，型態上亦應屬被告終止與業務員間之承攬契約關係，而非被告經由原告考核後終止被告與業務員間之僱傭關係。況業務員與被告間如為僱傭關係，被告需依勞動基準法第11條、第12條之規定，方得終止兩造間之勞動契約，今原告主張僅需直屬主管未簽核，被告即得終止與業務員之契約，更顯見原告亦知悉業務員與被告間，並無僱傭關係之存在。至於原告如未符合業務襄理合約評量標準，會有降級調整一事，由業務襄理合約評量標準之評量條件可知，均係依照業績條件為規範（見本院卷二第373頁），與出勤狀況、工作態度、專業能力等勞工之人事考核均無關連，故該合約評量標準應僅屬委任契約之商業條件，而與考核無關，是原告主張兩造間有指揮監督關係而有僱傭關係存在等語，亦難採信。
⒍原告再主張被告為原告投保勞工保險及全民健康保險（下稱
勞健保），並依勞工退休金條例提撥百分之6之退休金，而得認定被告承認原告為其勞工等語，然勞工保險條例與全民健康保險法均有社會保險之性質，是否加入勞健保，與兩造間之合作關係是否屬勞動契約，亦無必然關聯，此由勞工保險條例第6條及第8條同時規定有強制加保與自願加保之情形可知。衡諸勞工保險具有社會保險之福利性質，縱企業經營者願為合作對象支付保險費，亦難直接認定兩造間即為僱傭關係，仍應依契約約定之實際內容來判斷兩造間是否為僱傭關係。今依兩造間之契約實際執行內容觀之，實難認定兩造間有僱傭關係存在，已如前述，且被告抗辯係為避免遭主管機關裁罰，而暫依勞動部勞工保險局及衛生福利部中央健康保險署來函補提繳勞工退休金及為原告投保勞健保等語，亦有105年4月20日勞動部勞工保險局函文及衛生福利部中央健康保險署105年4月14日函文可查（見本院卷一第295至304頁），堪認被告上開抗辯，應非虛妄，且原告於104年8月25日已與被告簽署業務襄理委任合約書，被告卻至收到上開勞動部勞工保險局函文後不久之105年4月29日，始為原告加保勞工保險（見本院卷一第93頁），顯見被告並非因認兩造間有僱傭關係存在，而主動為原告投保勞健保及提撥勞工退休金，是實難僅因被告為原告投保勞健保及提撥勞工退休金，即認定兩造間有僱傭關係存在。
⒎至原告雖以保險業務員屬勞動基準法第84條之1之工作者，故
不得以無固定上下班時間及無庸打卡為由，認定兩造間並無從屬性，然原告並未舉證兩造間有工作時間之約定，且原告對於不上班亦無庸向被告請假一事亦未爭執，故實難認定兩造間有工作時間之約定，進而認定兩造間有僱傭關係存在。㈢綜上，原告所提之證據均無從認定兩造間有僱傭關係存在，
則原告依勞工退休金條例第12條第1項之規定請求被告給付資遣費391,270元，及依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項之規定，請求被告給付預告工資141,104元，另依勞基法第19條及就業服務法第11條第3項之規定請求被告開立非自願離職證明書，均屬無據。
六、綜上所述，本件原告依前揭規定請求：㈠被告應給付原告532,374元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
勞動法庭 法 官 吳保任以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 楊惟文