臺灣橋頭地方法院民事判決114年度建字第26號原 告 黃慶寅訴訟代理人 邱揚勝律師被 告 安順達室內裝修科技工程有限公司兼法定代理人 劉舒喬被 告 葉靜音共 同訴訟代理人 陳佩琪律師
鍾旺良律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告安順達室內裝修科技工程有限公司（下稱被告公司）就原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段00000地號土地上未辦保存登記門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00號建物（下稱系爭建物）簽立老屋翻新工程承攬契約（下稱原契約），約定工程期間自民國112年11月18日起至113年2月28日止，工程總價原為新臺幣（下同）200萬元，嗣被告公司於工程進行中誤將系爭建物外牆、隔間牆推倒，被告Ａ０４（即被告公司現任負責人）及其母即被告Ａ０５（即與原告簽立原契約時之被告公司負責人，下與Ａ０４合稱Ａ０４等2人）遂提議將原契約改為申請危險及老舊建築物重建（下稱危老重建）獎勵，承諾會請代書去辦理相關執照事宜（下稱系爭契約），且以此為由要求追加工程款65萬元。原告迄今已給付工程款合計227萬元（下稱系爭工程款），詎被告公司自始未取得拆除執照、建造執照，即擅自拆除系爭建物及重建，所施作之建物經高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）會勘認定為非舊有建物，而係屬整建之新建物，另經高雄市政府工務局（下稱工務局）所屬違章建築處理大隊認定為違章建築應予拆除，系爭建物迄今仍未完工且有重大瑕疵致不能達使用之目的，原告自得依民法第495條第2項、第494條主張解除契約，並依同法第259條請求返還系爭工程款，且得依同法第227條第1項、第2項請求被告公司負不完全給付、加害給付之損害賠償責任。又被告Ａ０４等2人明知被告公司營業項目不得為營造業、土木包工業之特許營業登記項目，卻仍承攬系爭建物危老重建工程，其行為違反營造業法第4條之保護他人之法律，且於楠梓地政勘測系爭建物後，明知系爭建物已無法取得建照執照，卻隱匿此事實並謊稱可以取得建照執照，且繼續施作5個月，其行為屬故意侵權行為，被告Ａ０４等2人應依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項，連帶賠償原告所受227萬元之損害，並依公司法第23條第2項與被告公司負連帶賠償責任，被告公司並應依民法第28條，就被告Ａ０４等2人因上述執行職務加於原告之損害連帶負賠償之責。為此，爰依上開規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告227萬元，及自民事準備書㈡暨訴之變更狀繕本送達之翌日即115年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以：原契約內容僅就系爭建物為老屋翻新，並非老屋重建，且並無與原告有申請合法拆除及建照執照之約定；又系爭工程經二次追加，總價應為3,602,000元，非原告主張僅經一次追加而為265萬元；又原告於113年6月19日楠梓地政會勘當日在場，就系爭建物經主管機關認定非屬舊有合法建物一情早已知悉，被告Ａ０４等2人並無隱瞞情事；另建築法第25條、營造業法第4條均非保護他人之法律，不得據以推定被告Ａ０４等2人有過失；再被告皆依工程進度履約，其乃因原告變更設計及未依約給付工程款始造成停工，致未能於原契約工期內完成等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於112年11月間在麥當勞（高雄後勁店）與被告Ａ０４等2人
討論原告所有系爭建物之老屋翻新工程。被告Ａ０５以被告公司為契約當事人，與原告簽立原契約。
㈡依原契約約定，工程期間自112年11月18日至113年2月28日、
原約定工程總價200萬元，嗣追加工程款65萬元（合計265萬元，至是否再經追加為3,602,000元，兩造尚有爭執）。原告已付227萬元之工程款。
㈢系爭建物於54年起課房屋稅（稅籍編號00000000000）、構造
別為木石磚造，未領有使用執照。被告公司於原告112年11月17日給付第一期款（簽約金）20萬元後，即拆除系爭建物。
㈣被告公司已完成拆除、屋頂鐵皮加工、隔間圍牆、樓面灌漿及泥作等工程。
㈤被告公司自113年11月初未再進場施工。
㈥原告以被告承攬系爭建物老屋翻新工程進度落後、未改善瑕
疵為由，於113年12月6日以前金郵局第1003號存證信函促請被告三人提出報告及解決方案，逾3日未回覆即終止系爭契約且不得再進場施作。被告於113年12月10日收受送達。
四、本件爭點：㈠系爭建物是否有經第二次追加工程？㈡原告依民法第495條第2項、第494條解除契約，依同法第259
條請求返還系爭工程款，另依同法第227條第1項、第2項，請求被告公司賠償所受損害227萬元，及依同法第28條，請求被告公司應就被告Ａ０４等2人執行職務加損害於原告之行為連帶負賠償責任，有無理由？㈢原告依民法第184第1項前段及後段、第2項、第185條第1項，
公司法第23條第2項，請求被告Ａ０４等2人連帶賠償227萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭建物未經第二次追加工程：
原告與被告公司間就系爭建物原約定為老屋翻新，有原契約書前言記載：「茲因甲方（即原告）委託乙方（即被告公司）辦理老屋翻新工程」及第一條「工程案名稱：黃伯伯老屋翻新」等語可明（審訴卷第17頁），嗣雖未再訂立書面承攬契約，惟由被告Ａ０４與原告及與證人Ａ０２、被告Ａ０５與證人Ａ０２間之LINE對話紀錄、系爭建物拆除前後照片（審訴卷第49至67頁；建字卷第125至156、181至235頁），暨兩造不爭執嗣經追加工程款265萬元一節，可知原告與被告公司已變更原契約約定，改以系爭建物之拆除及新建為其給付內容。被告雖主張嗣復追加車庫上方增建等項並追加工程款952,000元，合計3,602,000元，並提出請款單及被告Ａ０４與原告之LINE對話紀錄為佐（建字卷第39、154頁），觀諸原告雖於被告Ａ０４傳送請款單並詢問「那我們施工完，這些費用會結給我們嗎？」等語時，僅簡短回覆「完工後結清已告知」等語（建字卷第154頁），未爭執請款單之內容及金額等項，惟該請款單為被告公司單方製作，不惟無任何得推定形式上為真正之簽名或用印，亦無任何經原告簽認之字跡或印文，復稽之被告Ａ０４傳送該請款單為113年11月18日，已為原告所稱其工期遲延8個月之際，至建物外觀雖確有車庫上方增建而與請款單所列「車庫上方增建」項目相符（審訴卷第279頁），惟依原契約第3條「工程範圍：設計、施工、圖說、文件規格應經甲方同意，乙方應按設計施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範確實施工……」之約定，被告應按經原告同意之設計施工圖說文件施工，然被告Ａ０４等2人傳送予原告或證人Ａ０２之設計圖上車庫均為地面一層而無增建（建字卷第3
7、125、130、131、134、136、181、183、185、195、211、219），被告自行提出之「原始設計與第1次、第2次變更設計內容比較圖」亦無第2次變更之設計圖而僅有建物外觀照片（建字卷第33頁），證人Ａ０２復於本院證稱：被告跟我說265萬元蓋到好，不知悉為何車庫上方還要再增建二樓，265萬元是車庫沒有二樓的那張設計圖等語（建字卷第329頁），自無從僅以原告未於被告Ａ０４以LINE通訊軟體傳送請款單之際爭執其內容，遽認雙方就第二次追加工程及追加款項已有意思表示之合致。
㈡被告未負有向工務局申請建造執照之義務：
⒈按本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建
築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者；本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之；起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第9條、第12條第1項、第30條分別定有明文。依上揭規定可知，應為工程申請建造執照之義務人依法應為起造人，而非承攬人。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭契約係統包契約，約定被告公司依約就系爭工程負有申請建造執照之義務，因被告公司未為申請，致系爭建物遭工務局認定為違章建築而應予以拆除，屬瑕疵重大而構成解約事由，且應負不完全給付及加害給付之損害賠責任云云，為被告所否認，自應由原告就其主張被告公司依約負有向工務局申請建造執照義務之事實負舉證責任。原告雖以證人Ａ０２於本院證稱被告Ａ０５說要幫原告申請危老重建，這樣容積率比較多等語為憑（建字卷第322頁），惟證人Ａ０２亦證稱被告Ａ０４等2人未告知申請危老重建之具體方式及內容，亦不了解建造執照的部分是何人要處理等語（建字卷第322、323至324頁），尚難認兩造間有由被告公司申請建造執照之約定。原告另以被告公司於113年5月間委託訴外人卓麗鳳以原告名義申請系爭建物第一次測量，經楠梓地政依地籍測量實施規則第279條第1項及土地登記規則第79條第4項規定，於113年6月19日辦理舊有建物合法面積認定會勘，認兩造已合意由被告公司申辦等情，然依土地登記規則第79條第1項前段規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖，惟拆除後之系爭建物自始未取得建造執照、使用執照，此與地籍測量實施規則第259條前段因新建建物所申請之建物第一次測量，顯然有別，無從逕以被告公司委託卓麗鳳向楠梓地政申辦建物第一次測量，逕認有由被告公司申請建造執照之約定。原告既未能舉證證明上情，其徒以系爭建物新建為統包契約，從設計至房屋整修完工皆屬被告公司之工作範圍，即屬無據。
⒊另衡諸我國民間房屋建築、裝修工程之實務，未合法申請建
築執照即私自新建、增建、改建、修建之情形，屢見不鮮，而造成各式違章建築林立、拆除糾紛頻仍之現況，此為報章雜誌媒體廣為報導，當屬公知之事實。而依前揭建築法規定，系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人，原告所舉證據不足證明有應由被告申請之約定，自無從以系爭建物無建造執照、使用執照而屬違章建築，遽認被告公司有債務不履行情事。㈢原告依民法第495條第2項、第494條、第259條、第227條第1項
、第2項，主張因可歸責於被告公司之事由違反上開契約義務致原告受有損害，主張解除契約及賠償損害，均無理由：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第227條、第495條第1項分別定有明文。是定作人以上揭二規定請求損害賠償之前提，須因可歸責於承攬人之事由所致。查，被告公司並無負有前揭原告所主張之申請建造執照之義務，已如前述，被告公司就該等事務既不負給付義務，其未為履行，自無構成違約之情事，自不生可歸責於被告公司之事由。從而，原告依前揭規定，主張因可歸責於被告公司之事由違反上開契約義務致原告受有損害，主張解除契約回復原狀及賠償損害，即無理由。
㈣原告依民法第184條第1項前段及後段、第2項、第185條第1項
、公司法第23條第2項，請求被告Ａ０４等2人連帶賠償227萬元，及被告公司應依民法第28條連帶負責，亦無理由：
被告固不爭執被告公司營業項目不得為營造業、土木包工業之特許營業登記項目，然原告於簽立原契約時，已知悉被告公司非營造業者，且原告身為正巽利實業有限公司之負責人，其配偶葉蓮珠則為正巽工程實業有限公司之負責人，有被告所提經濟部商工登記資料在卷可佐（建字卷第399至400頁），原告顯非無社會經歷或智識能力之人，其委請被告公司施作系爭工程，卻於本件訴訟主張被告Ａ０４等2人明知上情而仍承攬系爭工程，致其無法取得合法建物而受有損害，有違誠信原則。又楠梓地政於113年6月19日為系爭建物第一次測量之現場會勘後，同日即經卓麗鳳以原告名義撤回申請（建字卷第387至389頁），與系爭建物能否取得工務局核發之建造執照或使用執照無涉，原告此部分之主張，亦無足採。
六、綜上所述，原告依債務不履行及侵權行為法律關係，請求被告連帶給付227萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不逐一論駁。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
工程法庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
書記官 許雅如