臺灣橋頭地方法院民事判決114年度建字第9號原 告 建昌工程行法定代理人 李文寶訴訟代理人 楊譜諺律師複代理人 李佳叡律師被 告 華鈊營造有限公司法定代理人 林金玉訴訟代理人 張晏輔
張清雄律師曾本懿律師陳宥廷律師複代理人 郭小如律師上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣高雄地方法院移送前來（113年度審建字第88號），本院於民國114年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾柒萬柒仟伍佰肆拾元，及自民國一一四年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣玖拾柒萬柒仟伍佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。是以合夥組織，如具備非法人團體之要件者，有當事人能力，得以合夥名義為當事人，而以其代表人為法定代理人（最高法院98年度台上字第1634號判決參照）。查原告建昌工程行為合夥組織，以李文寶為負責人，對外為該合夥之代表，復有一定名稱、事務所及一定之目的、獨立之財產乙情，為被告華鈊營造有限公司所不爭執（見114年度建字第9號卷，下稱建卷，建卷一第24頁），復有經濟部商工登記公示資料在卷可稽（見臺灣高雄地方法院113年度審建字第88號卷，下稱審建卷，第125頁），具有當事人能力，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告重新計算並考慮折舊，於民國114年11月3日具狀減縮後金額為新台幣（下同）8,617,989元及法定遲延利息（見建卷一第399頁），核無不合，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告員工即訴外人林雅茹於111年8月中旬，邀李文寶至被告承建之右昌三山街大樓（建案名稱：華尚ART，建案地址：
高雄市楠梓區三山街69巷、盛昌街，工程地點：高雄市○○區○○○○段000地號，下稱系爭大樓）新建工程，從事模板組立點工即一般派遣工工作，工資依工程慣例每日每工3,000元之點工契約，以實作按月結算。原告於111年8月18日開始A棟板模組立工程後，表示點工模式資金運用困難。林雅茹表示有趕工需求，提議全部板模組立交由原告承攬，含先前A棟點工部分改以建坪計償，並於111年8月25日交付詢價單予原告評估。原告記載每建坪14,000元，並加註其他條件後，交回詢價單，經林雅茹於111年9月9日同意，並交付工程承攬合約書（模板組立與拆除工程）草約予原告。
㈡兩造於111年9月13日在被告公司，由原告負責人李文寶、被
告員工即訴外人林雅茹、謝宛蓁達成合意，承攬報酬為每建坪14,000元，施作範圍為系爭大樓A棟（每層119坪，11層樓）及B棟（每層144坪，12層樓），加上頂樓及其他部分，約3,000坪左右（粗估坪數，請款時依照實際工作坪數計算）。林雅茹請原告先在工程承攬合約書（下稱系爭承攬合約書）單方用印，聲稱須呈老闆審閱後方能用印再寄1份給原告收執生效。原告為免破壞互信基礎，在2份系爭承攬合約書上末頁蓋大、小章，交付被告。然兩造僅就施作範圍及承攬報酬計算達成合意，未就施工工期明確約定，遑論違約責任，原告未詳閲契約，亦未在各頁蓋上騎逢章，故原告未與被告就系爭承攬合約書達成合意。原告後續為B棟4樓板模組立工程施作。嗣被告於111年9月20日匯款245,570元予原告，說明為A棟點工工資，原告察覺不對勁，蓋報酬皆改成每建坪計算，何以變回點工模式。惟原告係小規模工程行，考量工程利益及已挹注之人力、五金材料成本，便不與被告爭辯。且被告要求原告開立275,625元之發票，然被告僅匯款245,570元，原告自行吸收30,055元之不足額。原告乃退讓，同意於111年9月13日前，尚未有承攬共識，故A棟仍以點工工資計算，僅B棟板模工程以每建坪計價。
㈢兩造於111年9月13日達成以每建坪計算報酬之承攬合意後，
雖原告尚未收受被告公司用印之系爭承攬合約書，惟因被告催促施作，原告開始為B棟板模組立工程施作，從未想像有規模之被告會不依約給付報酬。然原告於111年9月27日仍未收到被告用印後之系爭承攬合約書正本，且勾稽系爭承攬合約書草約及詢價單之坪數數量顯有差異，A棟部分又有不依約給付情事，導致原告對被告之信任已然動搖。為免繼續施作會血本無歸，且認為除承攬報酬外，尚有多項未達成合意，原告於111年9月30日以存證信函通知被告，表示不願繼績承攬工作，並說明先前趕工之B棟4樓模板組立已完成90%工程，請求被告結清積欠工資。原告復於111年10月15日再次發函告知系爭承攬合約書不成立，原告廢棄於111年9月13日單方用印之契約。
㈣詎原告於111年10月21日收受被告之存證信函，被告僅願意給
付951,000元，甚至稱原告已違約，需賠償高達6,378,975元違約金。然系爭承攬合約書合意顯係每坪14,000元計價，而原告共施作B棟4樓一層144坪，是被告應給付工程款2,016,000元（14,000元×144坪＝2,016,000元），可見被告所述矛盾，初始即無依約給付承攬報酬之意，係以高額報酬誘騙原告簽署不平等承攬契約，後再以各種瑕疵刁難、要索高額違約金。嗣被告員工於111年10月23日以電話通知原告至被告公司協調，後表示只要簽下終止契約協議書（下稱終止契約協議書），被告就會立即支付工資888,000元。惟該金額顯非兩造於111年9月13日達成合意之承攬報酬，且終止契約協議書內容顯對原告不公平，原告乃拒絕簽署，被告亦不願依照原合意内容給付承攬報酬，是兩造未能達成協議。
㈤被告又無故侵占扣留原告為施作系爭工程所購入如附表所示
器材，其中編號1至21為原告向訴外人金立裝潢五金企業行、良德國際有限公司購入之建築五金工料，係原告本欲用於B棟5樓模板組立工程，是均為新品，毋庸考慮折舊；其餘編號22至28等機具及電池係原告向訴外人金得維有限公司購入，原告使用時間為111年9月12日即開始施作B棟4樓，至111年10月5日，僅有約一個月左右，折舊影響不大。然附表已參考行政院所頒固定資產耐用年數表，予以考慮折舊後金額。被告迭次推諉或要求原告需先簽署終止契約協議書，更恣意將器材挪移給他人使用，僅於112年10月24日返還部分材料，迄今仍未全部返還，經原告確認尚有如附表所示物品未還，共造成原告受有361,989元之損害。
㈥原告因器材遭被告扣留，且被告未依約給付承攬報酬，造成
原告資金調度陷入困難，無法購足必要工具，而無法正常營業，計算一年受有高達6,240,000元之營業損失（107年至111年之營業人銷售額與稅額申報書所計算每個月利潤520,000元×12個月＝6,240,000元）。
㈦爰依民法第505條第1項、第184條第1項前段及第216條前段規
定，請求被告給付8,617,989元（B棟4樓模板工程款2,016,000元＋施工器材損害361,989元＋營業損失6,240,000元＝8,617,989元）等語。並聲明：⒈被告應給付原告8,619,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告就A棟5樓僅委託原告顧模，未同意A棟由點工模式改為每
建坪計算，於111年9月21日（非111年9月13日）簽立系爭承攬合約書，且須經被告確認用印後，才改以建坪計價，故被告就111年8月18日至111年9月20日之A棟、B棟點工工資，匯款245,570元予原告（每工3,000元×總出工數87.5人×含稅1.05%－10%保留款27,563元－攤提保險費1,103元－環污費1,379元－匯費10元＝245,570元）。B棟原係發包予其他廠商施作，故被告就B棟4樓以上才委託原告施作模板組立與拆除工程，為免契約重疊，前、後廠商責任不清，故B棟先如A棟以點工計算，待正式簽約後始以坪數計價。被告就原告在詢價單上手寫加註條件修正為總坪數2,732元、點工單價3,000元簽約後以實作實算、柱牆拆模時間改為48小時、取消保麗龍等模版所需工程材料、報酬給付方式改為匯款，均經原告評估同意確認後用印，可見原告知悉系爭承攬合約書之草約所載A棟、B棟總坪數非實際承攬坪數。原告於施工期間屢屢怠惰、工人數量不足，進度延宕，影響時程，為解決此弊，兩造於111年9月12日在工務所召開協調會議，明確約定原告應增加出工人數，並應於111年9月20日前完成4樓模板組立工程交付被告，以利後續灌漿作業。一般板模工程依施作進度拆分為牆模（占比50%）、樑板模（占比40%）、板面收尾（占比10%）。原告遲至111年10月12日方完工，兩造於111年10月13日再次協調，確認B棟4樓出工數為317工，以此計算報酬合計951,000元（3,000元×317工＝951,000元）。原告於111年9月30日存證信函稱簽約完成前工作以點工方式完成，後於111年10月15日函亦重申點工工資請被告依之前口頭協議辦理，足見兩造就B棟4樓報酬約定以點工方式計價。原告一方面主張未成立系爭承攬合約書，試圖規避合約義務，一方面卻援引合約條款，要求依坪數計價以索取高額報酬，同時拒絕承擔遲延責任，顯有矛盾。兩造既於111年9月21日成立系爭承攬合約書，以此計算，原告得再請求報酬為681,240元【（算至111年9月20日總出工數220.5工－已付之87.5工）×3,000元＝399,000元；111年9月20日施作進度86%，111年9月21日簽約後完成14%，故坪數計價為14,000元×144坪×14%＝282,240元；399,000元＋282,240元＝681,240元】。如不採此計價方式，因111年10月13日之協議會議，係就計價方式合意取代111年9月21日系爭承攬合約書，故原告僅得依111年10月13日之協議，向被告請求給付888,000元（951,000元－原告同意就灌漿爆模賠償63,000元＝888,000元）。㈡原告有於111年9月12日協議時，答應於111年9月20日完成交
板，然因原告之施工進度落後，導致111年10月12日才完成灌漿，造成B棟4樓原定111年10月2日灌漿之工期延宕9日，被告得依系爭承攬合約書第19條約定，請求延長罰金1,171,647元（契約總價26,036,640元×千分之五計算每日之延長罰金＝130,183元；每日130,183元×9日＝1,171,647元）及第20條約定，請求按契約總價20%計算之懲罰性違約金5,207,328元，共6,378,975元。被告已以左營華夏路郵局第257號存證信函向原告為抵銷之表示，於111年10月21日送達原告。
㈢又被告已於112年10月24日，將鐵角材1,224支、鐵柱418支、
迫緊器95支等器材歸還原告，經原告簽收，未扣留原告之器材。金立裝潢五金企業行回覆表示對原告只有估價無交易，與良德國際有限公司回覆表示111年9月製作之報價單沒有出貨，及金得維有限公司回覆表示係114年11月製作，可見原告主張有購買該等物品攜入工地現場遭被告扣留一詞不實。況原告所舉鐵角材、鐵支、迫緊器、鐵根、螺片、鐵釘、鋼釘及螺桿等皆屬耗材，在施工中難免正常耗損，亦難憑原告片面之詞遽謂有該等物品遭被告扣留。
㈣該等物品亦非專業精密機械，原告可重新購買，不至於影響
原告承攬其他工程，遑論原告因此受有無法營業之損害。且原告於111年1月至8月收入為0元，於111年11月至12月間收入為1,387,500元，112年則無承攬其他工程，可見原告能否營業與是否持有該等器材無關。又營業人銷售額與稅額申報書僅能顯示有開立發票之金額，並非代表實際收入等語置辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣
告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下（見建卷二第38至39頁）：㈠原告建昌工程行為合夥組織，以李文寶為負責人。
㈡被告公司員工林雅茹於111年8月中旬，詢問李文寶是否有意
至被告公司承建之系爭大樓新建工程從事點工工作，工資依照工程慣例，給予每日每位工人3,000元工資，兩造遂口頭合意達成點工契約，工資按月結算、實作實算。
㈢原告於111年8月，先就系爭大樓A棟開始施作。
㈣嗣原告表示按月給付點工工資模式造成資金運用困難，被告
於111年8月25日列印詢價單交付原告評估之後，原告手寫「每坪14,000」，交付被告，被告並於111年9月9日交付工程承攬合約書（模板組立與拆除工程）草約（原證2）給原告參考，被告並有製作「工程合約單價明細表」，上載單價「14,000」。
㈤原告有於111年9月12日會議紀錄「五、出席人員及廠商」欄簽到處簽名。
㈥兩造於111年9月（原告主張13日，被告主張21日）攜帶印章
至被告公司洽談承攬事宜，林雅茹、謝宛蓁請求原告先於工程承攬合約書單方用印（被證1）。
㈦原告依被告指示，施作系爭大樓B棟4樓板模組立工程。
㈧原告於111年9月30日以楠梓右昌郵局第175號存證信函通知被告目前已完成90%，請被告公司結清積欠工資。
㈨被告於111年10月4日匯款245,570元予原告，說明為系爭大樓A棟點工工資。
㈩原告於111年10月12日完成系爭大樓B棟4樓，共計144坪之板模組立工程，並經被告驗收通過。
原告於111年10月13日，在被告公司已以電腦繕打好「六、決
議事項1.B棟點工協議以317工、1工3,000元，共951,000 元。2.10/12灌漿爆模協議扣50,000元、車輛賠償13,000元共63,000元。3.951,000元－63,000元＝888,000元。4.第一次付444,000元，第二次付355,200元，第三次付88,800元。5.拆模完成後，鐵件五金，當面點清運走，其餘集中吊下給甲方。」，原告在「五、出席人員及廠商簽到」欄簽到。
原告於111年10月15日發函告知被告公司表示系爭承攬契約書
不成立、原告廢棄於111年9月13日單方用印之契約。原告於111年10月21日收受被告公司寄發之左營華夏路郵局第
257號存證信函，被告公司說明僅願意給付工程款951,000元，並陳稱原告已違約，須賠償高達6,378,975元之違約金。
被告有製作終止契約協議書之電腦繕打文字部分。
李文寶對林金玉提起刑事詐欺等告訴，經臺灣橋頭地方檢察
署檢察官以112年度偵字第14294號為不起訴處分確定。
四、本件爭點如下（見建卷二第40至41頁）：㈠兩造間就A棟、B棟，是否於111年8月25日約定以建坪每坪14,
000元計價（原告主張），或僅B棟約定於簽約後以該方式計價，簽立前施作部分仍以點工計價（被告主張）？如係後者，系爭承攬合約書簽立前施作坪數之點工金額若干元？又簽立系爭承攬合約書是否係111年9月21日？㈡原告是否依111年10月13日之協議，僅得向被告請求給付888,
000元（951,000元－原告同意就灌漿爆模賠償63,000元＝888,000元）？㈢原告依民法第490第1項、第505條第1項規定，請求被告給付B
棟4樓工程款2,016,000元，有無理由？㈣被告是否得以原告遲延完工為由，依系爭承攬合約書第19條
逾期違約金及第20條懲罰性違約金，抵銷原告得請求之工程款？㈤原告現是否有器材受被告扣留未歸還？原告依民法第184條第
1項前段規定，請求被告就尚未返還之器材，賠償361,989元，有無理由？㈥原告每月利潤是否約520,000元？原告是否因被告未依約給付
工程款及扣留器材，而導致原告有12個月無法營業？原告依民法第184條第1項前段、第216條前段規定，請求被告賠償原告無法正常營業之損失6,240,000元（每個月利潤約520,0
00 元×12 個月＝6,240,000元），有無理由？
五、本院得心證之理由如下：㈠兩造間於111年9月21日簽立系爭承攬合約書，約定B棟4樓之144坪以每坪14,000元計價：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第153條第1項、第490條第1項、第505條第1項定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109年度台上字第2283號判決參照）。
⒉查原告自承被告有交付空白工程承攬合約書之草約後，相約
前往被告公司簽約，及111年9月21日系爭承攬合約書上之印文（見建卷一第61頁）係李文寶攜帶真正印章到場時所蓋印之真正印文（見建卷一第87頁），又其上手寫記載日期為111年9月21日明確（見建卷一第61頁），足見李文寶當日係為簽約乃前往被告公司用印。原告否認有就該合約書上之內容達成合意、沒有詳閱內容，及辯稱簽約日期實係111年9月13日云云（見審建卷第13頁、建卷一第26、87頁），有違常理又乏憑據，委無可採。⒊次查，原告前於111年8月中旬，開始承攬系爭大樓A棟板模工
程時，以點工計價，按月實作實算，後被告於111年8月25日提出詢價單，將每坪單價之欄位空白由原告填寫，經原告手寫14,000元，交付被告，被告遂於111年9月9日交付空白工程承攬合約書作為草約予原告參考乙情，為兩造所不爭執（見建卷一第24頁），堪信為真。被告交付之空白工程承攬合約書上並未限定A棟或B棟，其第一條約定依圖說各樓層建照坪數實作實算（見審建卷第46頁），其所附工程合約單價明細表記載「6樓底板～RF」、「A.B棟地下室到5樓底板收尾依點工計價」等語（見審建卷第53頁），核與兩造後續簽立111年9月21日系爭承攬合約書所附工程合約單價明細表上記載B棟4樓至R3F頂板之樓層不同（見建卷一第62頁），本件兩造亦係爭執B棟4樓之計價方式，可見111年9月9日交付之空白工程承攬合約書（見審建卷第45至60頁），並非兩造合意內容，兩造合意之內容應以於111年9月21日簽立、用印系爭承攬合約書及其所附工程合約單價明細表等附件為準（見建卷一第53至70頁）。而該明細表就B棟4樓採坪數計價，並未區分簽約前或簽約後施作之部分，足見兩造應係於111年9月21日約定B棟4樓均採建坪計價。且被告自承始終未將書面契約交付或寄送給原告，則無從以被告所述其用印之正式簽約作為起算時點。至於原告事後於111年9月30日寄發之存證信函稱雙方決議簽約完成前之工作以點工方式完成等語，即係指111年9月21日之簽約，而非待被告簽約後之時點始生效。
被告辯稱兩造合意簽約前以點工計價，被告正式簽約後B棟4樓部分才以坪數計價云云（見建卷一第363頁），難以憑採。
⒋再者，證人莊任鉀結稱：伊於112年7月31日前係被告公司之
工地主任，111年9月21日後，公司有送蓋好大小章之系爭承攬合約書紙本到工地給伊，依據施工日報，111年8月16日就有B棟施工紀錄，依據合約所附單價明細表，B棟4樓係以坪數計價，李文寶簽完合約後來工地碎念，說不要用合約，後來不承認合約他蓋的，他口頭上跟工地說要用點工，伊有向被告陳報李文寶之想法，所以有111年10月13日協調會，依施工日報表計算317工等語（見建卷一第256至277頁）；核與證人陳威儒結稱：伊係被告之工務經理，就伊理解兩造有達成合意才會在系爭承攬合約書上用印，B棟4樓以前以點工計價，4樓開始以坪數計價等語相符（見建卷一第277至282頁），可見被告當時工地人員亦認知B棟4樓係以坪數計價，益徵並無簽約前、簽約後計價方式之區別。
⒌從而，兩造間有於111年9月21日簽立系爭承攬合約書，約定B棟4樓之144坪均應以每坪14,000元計價，堪以認定。
㈡惟原告依民法第490第1項、505條第1項規定、111年10月13日
之協調會議紀錄，就B棟4樓工程款，僅得請求被告給付888,000元：⒈查原告有出工人數不足、施作進度緩慢之問題，經兩造於111
年9月12日協調會議，約定原告就B棟應於111年9月20日交板乙情，有111年9月12日協調會議紀錄可考（見建卷一第77頁），堪信為真。李文寶於刑事案件偵查中，亦自承：伊有答應被告公司111年9月20日要交板，111年9月21日叫伊簽名在同意書上，係陳威儒庭呈之契約書等語（見臺灣橋頭地方檢察署112年度他字第214號卷第111頁、建卷一第368頁）。且原告未能如期完工，業據證人莊任鉀結稱：因為工地進度緩慢，所以被告請李文寶來工地協調，111年9月12日被告副理與原告協調，協調在於111年9月20日做好，原告答應卻沒有做到，後來才有111年10月13日之協調會議紀錄等語（見建卷一第260至264頁）；核與證人陳威儒結稱：111年9月12日會議紀錄希望原告要在111年9月20日完成交板，111年9月25日要澆灌，水電至少要3至4日，原告沒有如期交板，111年9月23日才交板等語相符（見建卷一第284、288頁），均就原告當時施工進度緩慢，有約定111年9月20日要交板，及李文寶後續於111年10月13日到被告公司協調等情，證述明確，堪可採信。原告否認李文寶當日係前往協調及質疑日期有誤云云（見建卷一第437頁），委無可採。
⒉原告因有進度緩慢之問題，於111年9月12日前往協調；復因
有逾期完工之責任，於111年10月13日，前往工地與被告公司協調，在被告製作之會議記錄上簽到，其第六項決議事項記載B棟點工協議以317工、一工3,000元，共951,000元，111年10月12日灌漿爆模協議扣50,000元、車輛賠償13,000元共63,000元，951,000元－63,000元＝888,000元乙情，有111年10月13日會議紀錄可考（見建卷一第79頁），而該紙會議紀錄上第五點出席人員及廠商欄、第六點決議事項，除第六點末行「6.點工尾數2萬多塊於第一次一起給付」等語外，均為電腦繕打列印之字體，無從於李文寶簽名後才事後增補，足見當時兩造間經協商後，決議再次改以點工方式計價取代系爭承攬合約書約定以建坪計價方式，並協議以317工、一工300元加以計算。證人莊任鉀亦結稱：因原告施作出狀況，請原告來工地協商如何解決，會議紀錄下面決議事項係李文寶答應要做的，李文寶簽名前都有看過也有同意，只是都不承認等語（見建卷一第257至258頁）。參以原告於2日後即111年10月15日，發函告知被告表示系爭承攬合約書不成立、原告廢棄於111年9月13日單方用印之契約，點工工資請依之前口頭協議辦理等語（見高雄地院審建卷第63至64頁），益徵原告同意以點工方式計價，不再主張111年9月21日所為系爭承攬合約書之建坪計價方式。而原告所言口頭協議即係原告所述口頭達成每日每工3,000元之標準（見高雄地院審建卷第11頁），此項標準並已合意作為111年10月13日協議會議之決議事項（見建卷一第79頁），兩者並無歧異。
是以，原告依民法第490第1項、505條第1項規定、111年10月13日之協調會議紀錄，就B棟4樓工程款，僅得請求被告給付888,000元，堪以認定。逾此範圍（888,000元與2,016,000元間差額部分），不應准許。原告否認有施工進度緩慢、111年9月12日、111年10月13日係到場協調，及認為會議紀錄決議事項不公平，而否認有同意會議紀錄上之內容、辯稱111年10月15日函並非說依照書面會議紀錄記載云云（見建卷一第437至445頁），均無可採為有利於原告之論據。㈢被告不得再依系爭承攬合約書第19條逾期違約金及第20條懲罰性違約金，主張抵銷原告得請求之工程款：
⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；且抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項固有明文。⒉然兩造依111年10月13日之協調會議紀錄，約定原告得依點工
之計算方式，向被告請求給付888,000元，已如前述，是兩造就工程款之給付已有約定，而取代承攬合約書上以約定期限內完成按建坪計價之板模工程之約定，是被告亦應受拘束，不得再以原告逾期完工為由主張抵銷。㈣原告僅得就如附表編號22至28之機具請求賠償89,540元：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段、第216條第1項分別定有明文。金錢賠償指價值賠償而言，其有市價者，應以請求時或起訴時之「市價」為準（最高法院109年度台上字第2798號判決意旨參照），且應斟酌應予扣除之折舊費用數額（最高法院109年度台簡上字第25號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，原告應就其主張遭被告扣留之物品及價值，負舉證責任。
⒉原告雖主張如附表編號1至21之材料遭被告扣留（見建卷一第
359、403頁），然為被告否認。原告無法舉證有將該等數量之耗材攜入工地，況原告所舉鐵角材、鐵支、迫緊器、鐵根、螺片、鐵釘、鋼釘及螺桿等皆屬耗材，在施工中難免正常耗損，是難單憑原告片面之詞遽認遭被告扣留。且被告於112年10月24日，將鐵角材1,224支、鐵柱418支、迫緊器95支等器材歸還原告，經原告簽收乙情，有簽領單可考（見建卷一第373頁），為原告所不爭執（見建卷一第359頁），其文件亦無記載保留或提及尚有其他材料仍未歸還，是難認原告尚受有如附表編號1至21所示材料之損失。
⒊證人翁紹銘檢視如附表所示項目後，證稱：有這些東西，且
伊離職時，五金、機具還有留在現場等語（見建卷第293至294頁），就五金部分難以認定其數量，就機具部分則因無耗損之問題，由其證詞可見原告所稱有如附表編號22至28之器具遭被告扣留而未歸還，應屬真實。原告無法舉證遭扣留之材料數量，則尚難單憑證人翁紹銘所述之概括印象，遽謂如附表編號1至21之材料亦均遭扣留。
⒋再者，原告主張購買鐵角、鐵支柱、鐵桿之來源為良德國際
有限公司，然經本院將原告所舉該紙111年9月報價單（見建卷一第425頁）函覆該公司，經該公司於114年12月1日回覆稱沒有出貨等語（見建卷二第55頁）；原告所舉購買鋼釘之來源為金立裝潢五金企業行，然該紙報價單上114年9月塗改為111年9月（見建卷一第427頁左半部），經本院函詢該行，該行於114年11月27日回覆稱無實際交易等語（見建卷二第53頁），則不論其等是否係因避繳稅捐而否認出貨，此項不利益仍應歸責於應負舉證責任之原告，自難認定原告購買之事實。原告主張上開公司行號可能因內部資料佚失或未據實報稅而稱無出貨云云（見建卷二第75至76頁），委無可採。原告既無法證明此部分之損害，其主張本院可依民法第222條第2項審酌認定原告損害之金額云云（見建卷二第70頁），亦無可採。⒌又被告稱工地現場已無原告之物品，可見原告遭被告扣留之
物品已滅失，被告應以金錢賠償原告。原告提出如附表編號22至28所示電鋸3支、電鑽3支、電套筒2支、電池7個、木工鋸1座、電切機1台、老虎剪、鐵剪等物品折舊後之價值（見建卷一第421頁），堪信為真。電鋸、電鑽、電套筒、電池、老虎剪之部分，有金得維有限公司記載111年9月估價單可考（見建卷一第427頁），並據該公司114年12月1日陳報該份記載111年9月之估價單實為114年11月製作等語（見建卷二第57頁），而未否認製作及交易之真實性，衡情堪信原告有於111年間購買該等器具之事實，該公司方願意於3年後出具回填日期之估價單並向法院陳報屬實。被告以名目記載估價單而非出貨單，質疑原告購買之真實性云云（見建卷二第
64、69頁），難以憑採。⒍是以，被告應賠償原告如附表編號22至28所示項目折舊後合
計之金額89,540元（編號22之10,058元＋編號23之22,188元＋編號24之6,903元＋編號25之12,425元＋編號26之4,438元＋編號27之5,917元＋編號28之27,611元＝89,540元），堪以認定。㈤原告不得請求賠償營業損失：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間有相當因果關係為成立要件（最高法院113年度台上字第162號判決參照）。準此，原告應就其主張遭被告拒付工程款、扣留器材，造成受有6,240,000元營業損失之結果，負舉證責任。
⒉原告主張無非係以107年至111年之營業人銷售額與稅額申報
書所計算每個月利潤520,000元，111年1月至8月收入均為0元，111年11月至12月有1,387,500元收入，每個月利潤520,000元計算，12個月共6,240,000元（見建卷一第27、404至405頁），112年度則無銷售收入，因被告未依約給付報酬，又扣留於112年10月24日始歸還之材料（見建卷一第373頁），及始終未歸還如附表（出處見建卷一第421頁）之器材、工料，造成原告有資金重大缺口，受有營業損失云云（見建卷一第423、404至405頁），為其論據。
⒊然查，原告無法使用之如附表編號22至28所示上開物品並非
難以重新購買取得之工具，亦無原告承攬其他承包工程卻因缺料、缺具而無法施作之事證，是難認被告扣留前述如附表編號22至28之機具，及扣留於112年10月24日始歸還之材料，與原告無法正常營業間有何相當因果關係。且被告有製作終止契約協議書之電腦繕打文字，即有意依111年10月13日之協調會議紀錄給付888,000元予原告，而其願意給付之金額誠屬正當，已如前述，自難將原告有資金缺口而無法購買器具一事歸責被告，是原告主張被告應賠償原告後續無法營業之損失，委無可採。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，同法第233條第1項本文及第203條亦定有明文。從而，原告得請求被告給付977,540元（依111年10月13日協調會議紀錄之888,000元＋如附表編號22至28所示物品折舊後價值共89,540元＝977,540元），及自114年2月6日起（回證見114年度審建字第2號卷第33頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，堪以認定。
六、綜上所述，原告承攬被告承建之右昌三山街大樓B棟4樓模板工程，就工程款部分，依民法第490第1項、505條第1項規定、111年10月13日之協調會議紀錄，得請求被告給付888,000元，及就遭被告扣留如附表編號22至28所示物品部分，依民法第184條第1項前段、第216條第1項規定，得請求被告給付89,540元，共977,540元，及自114年2月6日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分則屬無據，不應准許。
七、原告陳明願供擔保請准假執行之宣告，經核於法並無不合，並宣告被告供擔保得免假執行條件宣告，爰酌定兩造准、免假執行之條件宣告相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張暨舉證均對本件判決結果不生影響，不再論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
工程法庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 陳儀庭附表：（出處見建卷一第421頁）原告主張遭被告扣留之工程器材及損害金額 項目 摘要 新品單價 數量 金額 遭被告侵 占時狀態 耐用 年限 殘價 折舊額 折舊後價值 證據 支/個 新台幣（元） 新台幣 1 8尺鐵角材1600支，收回1224支，不足376支 190 376 71,440 全新 5 11907 0 $71,440 原證10（良德國際有限公司、金立裝潢五金企業行、 金得維有限公司之估價單，見建卷一第425至427頁） 2 鐵支50支, 沒收回 291 50 14,550 全新 5 2425 0 $14,550 3 迫緊器200個，收回90個、不足110個 54 110 5,940 全新 5 990 0 $5,940 4 3米鐵根500支，收回418支，不足82支 450 82 36,900 全新 5 6150 0 $36,900 5 螺片2000片，沒有回收，不足2000片 6 2000 12,000 全新 5 2000 0 $12,000 6 3吋鐵釘6箱，沒有回收、不足6箱 900 6 5,400 全新 5 900 0 $5,400 7 3吋鋼釘5盒，沒有回收、不足5盒 150 5 750 全新 5 125 0 $750 8 50公分鏍桿200把.每把25支共5000支，沒有回收、不足5000支 4.2 5000 21,000 全新 5 3500 0 $21,000 9 60公分鏍桿50把、每把25支共1250支，沒有回收，不足1250支 5.2 1250 6,500 全新 5 1083 0 $6,500 10 70公分鏍桿50把，每把25支共1250支、沒有回收，不足1250支 5.88 1250 7,350 全新 5 1225 0 $7,350 11 80公分鏍桿50把，每把25支共1250支，沒有回收.不足1250支 6.72 1250 8,400 全新 5 1400 0 $8,400 12 90公分鏍桿50把，每把25支共1250支、沒有回收*不足1250支 7.56 1250 9,450 全新 5 1575 0 $9,450 13 100公分鏍桿50把、每把25支共1250支,沒有回收、不足1250支 8.4 1250 10,500 全新 5 1750 0 $10,500 14 120公分鏍桿30把、每把25支共750支、沒有回收，不足750支 10.8 750 8,100 全新 5 1350 0 $8,100 15 130公分鏍桿20把，每把25支共500支，沒有回收，不足500支 10.9 500 5,450 全新 5 908 0 $5,450 16 150公分鏍桿20把，每把25支共500支，沒有回收、不足500支 12.6 500 6,300 全新 5 1050 0 $6,300 17 170公分鏍桿20把.每把25支共500支，沒有回收.不足500支 14.28 500 7,140 全新 51 1190 0 $7,140 18 180公分鏍桿20把、每把25支共500支.沒有回收、不足500支 15.12 500 7,560 全新 5 1260 0 $7,560 19 200公分鏍桿20把，每把25支共500支，沒有回收、不足500支 16.8 500 8,400 全新 5 1400 0 $8,400 20 220公分鏍桿20把、每把25支共500支，沒有回收，不足500支 18.48 500 9,240 全新 5 1540 0 $9,240 21 240公分鏍桿20把，每把25支共500支，沒有回收，不足500支 20.16 500 10,080 全新 5 1680 0 $10,080 22 電鋸3支、沒有回收 3400 3 10,200 使用1個月 5 1700 142 $10,058 23 電鑽3支，沒有回收 7500 3 22,500 使用1個月 5 3750 313 $22,188 24 電套筒2支，沒有回收 3500 2 7,000 使用1個月 5 1167 97 $6,903 25 電池7個，沒有回收 1800 7 12,600 使用1個月 5 2100 175 $12,425 26 木工鋸1座，沒有回收 4500 1 4,500 使用1個月 5 750 63 $4,438 27 電切機1台、沒有回收 6000 1 6,000 使用1個月 5 1000 83 $5,917 28 老虎剪.剪鐵，沒有回收 28000 1 28,000 使用1個月 5 4667 389 $27,611 全新品價值總計 363,250 考量折舊後價值總計 $361,989 備註：以上不含已購買之板模35公分*6尺（共30坪）、2尺6尺模板（共20坪），故未算在總金額內