臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第1160號原 告 洪榮鴻訴訟代理人 張介鈞律師複代理人 吳恩妤律師被 告 陳庭彥
黃謝美秀共 同訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師被 告 林士永訴訟代理人 鄭敦宇律師上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣高雄地方法院移送前來（114年度審訴字第923號），本院於民國115年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第一項請求被告給付利息之起算日為「存證信函送達翌日」（雄審訴卷第9頁），後於本院審理中將利息起算日變更為「起訴狀繕本送達最後一位被告翌日」（訴卷第111頁），則屬減縮應受判決事項之聲明，均應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告與被告於105年7月間就坐落於高雄市○○區○○段000000地號土地之真珠山景觀墓園祥區1層墓地（約110坪，下稱系爭土地）簽立「墓地使用權買賣契約」（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）506萬元購買系爭土地之使用權，原告於同年月16日給付前開價金後，於系爭土地上興建其母洪高紡之墳墓。後原告於113年4月11日經高雄市殯葬管理處通知，始知系爭土地並非公墓用地，無從合法安葬先人，嗣已將其母之骨骸遷離。被告依約原應使原告取得得合法、永久安葬骨骸之墓地，系爭土地既不得合法作墓葬使用，即具權利瑕疵；另被告所為給付不符債之本旨，且不能補正，亦構成不完全給付。爰以起訴狀繕本依民法第347條準用第348條第2項、第350條、第353條、第227條第1項、第226條第1項、第256條之規定，對被告解除系爭契約，並依民法第259條規定，請求被告返還上開已付價金等語，並聲明：(一)被告三人應連帶給付原告506萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞抗辯，並均聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(一)被告陳庭彥、黃謝美秀辯以：系爭契約所定被告之給付義務為提供墓地予原告母親安葬使用，系爭土地業經被告交付原告使用多年，原告並已於其上興建其母之墳墓，足徵本件並無給付不能之情。又原告於締約時即已知悉系爭土地非公墓用地，被告未曾表示或保證系爭土地為合法墓園，依民法第351條規定，不負瑕疵擔保責任。又原告並未遭主管機關裁罰或督導遷葬，其使用系爭土地之權利並無受影響，自不得主張解除契約並為本件請求。
(二)被告林士永則辯以：系爭契約所定被告之給付義務為提供墓地予原告母親安葬使用，原告已使用系爭土地作為其母墓地多年，並已完成撿骨入金，已達成系爭契約之目的，並無因被告遭行政裁罰而給付不能之情事。又兩造簽立系爭契約時，被告未曾誤導原告或保證系爭土地為合法私人墓園，且依殯葬管理條例之規定，土葬僅能在主管機關核准設立之公立公墓或私立公墓為之，土葬更有嚴格程序管制，原告當無不知系爭土地非合法墓地之情，自不得主張瑕疵擔保責任。另原告基於個人考量簽立系爭契約，卻於完成土葬年限、達成契約目的後，要求被告返還全部價金，亦難謂合於誠信原則。
三、兩造不爭執之事項（訴卷第222至223頁）：
(一)原告與被告於105年7月間就系爭土地簽立系爭契約，由原告以506萬元購買系爭土地之使用權。原告依系爭契約於同年月16日給付被告506萬元，被告並同時將系爭土地交付原告使用，原告嗣後即於系爭土地上興建原告母親洪高紡之墳墓。
(二)系爭土地為山坡地保育區農牧用地，地目為「林」，非屬公墓用地或經核准設立之私立墓園，登記之所有權人為被告黃謝美秀、林士永及訴外人即被告陳庭彥之胞弟陳庭卿（權利範圍各三分之一）。
(三)被告三人因違反殯葬管理條例第42條第1項規定，經高雄市殯葬管理處依殯葬管理條例第84條及高雄市殯葬管理處處理違反殯葬管理條例事件裁罰基準規定，於114年5、6月間各裁處6萬元確定。
(四)原告已於113年12月26日將其母親洪高紡之墳墓遷離系爭土地，並將系爭土地返還被告。
四、本件爭點為：原告主張依不完全給付、權利瑕疵擔保等規定解除系爭契約，並依民法第259條規定請求被告連帶給付506萬元，有無理由？茲論述如下：
(一)系爭契約之定性：
1、按解釋契約，不能拘泥於契約之文字，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷基礎（最高法院115年度台上字第1003號判決意旨參照）。
2、經查，原告雖主張系爭契約為系爭土地使用權之買賣契約，然觀諸系爭契約明定「使用期限：限本仙逝使用或骨骸安葬使用，不可轉讓，如經遷移者，本件土地無條件交還甲方（即被告），乙方（即原告）不得異議」（雄審訴卷第15頁），足見系爭契約係由原告支付對價，以取得系爭土地供墓葬使用之有償契約，且原告於使用目的完成後，即應返還土地，並非永久取得系爭土地之使用權，核其性質上應屬類似於租賃之無名契約，而非移轉財產權之買賣，合先敘明。
(二)被告所交付之系爭土地符合債之本旨，非不完全給付：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之，故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101年度台上字第1898號判決意旨參照）。
2、就簽立系爭契約之緣由及目的，證人即辦理原告母親喪葬事宜之道士董來長於本院審理中證稱：我是道士，已經作了40幾年，平常工作就是看風水、誦經及作法等。當初是我宮廟的朋友即證人黃對介紹我跟原告認識。原告因為母親過世，請我幫他找看看哪裡可以安葬。我依照風水的角度，幫原告找到系爭土地，適合原告母親安葬。我有跟他說這是私人墓地，是不合法的，原告說沒關係，他可以自己處理。我就帶他去看墓地，墓地確認後，安葬之前我有用羅盤幫原告看一下等語（訴卷第168至171頁）。而證人黃對則於本院審理中證稱：我是乩童，跟原告是朋友，不認識被告三人。當初是我介紹原告跟證人董來長認識，原告母親過世時，我跟證人董來長都有幫忙處理喪事，原告當時說要找墓地，證人董來長就去找適合的墓地，原告買系爭土地之原因就是要給原告母親。我有感應到系爭土地是適合的地點，但我對於交易過程、金額都不理解等語（訴卷第212至216頁）。審酌證人黃對為原告友人，復與被告三人並不相識，另原告於本院審理中尚稱：我母親後來起掘也是證人董來長處理的，是他去看日子的等語（訴卷第221至222頁），堪認證人董來長、黃對均與原告關係良好，衡情應無甘冒偽證罪責，故為不利於原告之虛偽陳述之動機。而其等就原告委請證人董來長覓地之目的及經過所述互核相符，參以原告之母係於105年3月6日死亡，此有原告提出之除戶謄本在卷可佐（訴卷第183頁），亦與原告簽立系爭契約之時間（即105年7月間）甚為相近，堪認其等證詞均屬可採。則依上開證述，原告於事發當時，係委由證人董來長代為尋覓安葬其母之墓地，證人董來長於締約前已明確告知原告系爭土地為私人墓地，並不合法，原告表示沒關係、可自行處理，而仍與被告簽立系爭契約。足認原告於締約時已知悉系爭土地並非依法設置之墓地，仍願以系爭土地之現況締約，並自行承擔其後可能衍生之法律風險。
3、再者，原告於本院審理中自陳：我父親葬在關廟45年，也是私人土地，都沒事等語（訴卷第221頁），足見原告對於以私人土地設置墳墓之情形並非陌生，其當能辨別依法設置之墓地與私人土地上之墓地有所區別。倘其與被告締約時，確有約定被告提供之系爭土地須為合法墓地，衡情應會要求於契約中明確記載，然細觀系爭契約之條款，僅約定系爭土地之使用價金、範圍、期限、以作為墓地使用為限及返還方式等，並無記載系爭土地須為「公墓用地」、「合法墓園」或須「取得殯葬設施許可」、「擔保合法安葬」之約定，由此更徵兩造係以系爭土地之現況為締約基礎，被告依系爭契約所負之義務，僅為依現況提供系爭土地供原告設墓安葬使用，並不包括使系爭土地得依法供作墓葬使用
4、而原告於被告交付系爭土地後，即於其上興建其母之墳墓、使用系爭土地長達8年餘等節，已如前述，堪認被告所提出之給付與債之本旨相符，自非不完全給付，則原告依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條之規定主張解除系爭契約，並依同法第259條規定請求被告返還價金506萬元，核屬無據。
(三)系爭土地並無權利瑕疵，原告不得主張解除契約並請求返還價金：
1、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。民法第349條、第350條、第351條各有明文。又所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。另所謂不得主張任何權利，係指不得對於買受人所取得之買賣標的物，主張有所有權、用役物權或抵押權等權利。此與買賣之標的物自身存有缺點，足使其價值、效用或品質有欠缺，屬物之瑕疵者有別（最高法院109年度台上字第2601號判決意旨參照）。而系爭契約為有償契約，依民法第347條規定，準用買賣之規定，是系爭契約關係存續中，原告固得依同法第353條及債務不履行之規定，對被告行使其權利，然仍應以前開使用權有權利瑕疵為前提，亦即該使用權不存在，或因第三人就系爭土地主張權利，致其對於系爭土地不能為約定之有權使用收益而言，且依同法第351條之規定，倘其於系爭契約成立時，知有權利之瑕疵者，被告仍不負擔保之責。
2、經查，系爭土地為山坡地保育區農牧用地，地目為「林」，非屬公墓用地或經核准設立之私立墓園，固為兩造所不爭執，並有系爭土地查詢資料、高雄市殯葬管理處115年1月9日高市殯處儀字第11570025400號函暨附件在卷可佐（訴卷第17至47頁）。惟按法律行為違反強制或禁止之規定者無效，但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。又殯葬服務業違反殯葬管理條例第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰，同條例第84條亦有明文。足見違反同條例第42條第1項規定之法律效果，係由主管機關勒令停業並處以罰鍰，該規定應屬取締規定，而非效力規定。被告縱屬未經許可經營之殯葬服務業者，亦僅生行政罰之問題，其等與原告間所為私法上法律行為之效力，並不因此受影響，系爭契約自不因此無效。至系爭土地非屬公墓，致於其上埋葬可能違反殯葬管理條例第70條規定，亦屬法令對土地利用所設之公法上限制，乃系爭契約標的效用是否欠缺之問題，並非被告所提供之權利不存在，或第三人得就系爭土地對原告主張私法上權利，揆諸前揭說明，與權利瑕疵之要件無涉；況依前述，兩造係以系爭土地之現況為締約基礎，被告依約所負義務本不包括使系爭土地得依法供作墓葬使用。則被告於簽立系爭契約後，即已將系爭土地交由原告使用，原告並已在系爭土地設墓、安葬使用逾8年，已如前述，是被告已交付系爭土地並使原告取得系爭土地之使用權，原告依系爭契約取得之使用權確實存在並經實際行使，被告並無違反民法第348條第2項、第350條所定之義務。原告復未提出任何事證，證明曾有第三人就系爭土地對原告主張私法上權利而妨礙其使用。則原告主張系爭土地有權利瑕疵，依民法第347條準用第348條第2項、第350條、第353條，適用第226條第1項、第256條規定解除系爭契約，並依第259條規定請求返還價金，於法未合，要屬無據。況原告於簽立系爭契約時，即已知悉系爭土地非屬合法墓地，業如前述，是縱認原告所指情形有權利瑕疵擔保規定之適用，依民法第351條規定，被告亦不負擔保之責，附此說明。
五、綜上所述，原告於締結系爭契約時，即已知悉系爭土地並非合法墓地，被告依系爭土地現況，將系爭土地交付原告使用，所為給付合於債之本旨；又原告既已取得系爭土地使用權，復無因遭第三人另行基於所有權、用益權或抵押權等出面向原告加以主張之情形存在，客觀上即與民法第349條、第350條所規定之權利瑕疵擔保要件不符，則原告依不完全給付、權利瑕疵擔保法律關係，主張解除系爭契約並請求被告三人連帶給付506萬元暨遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
民事第一庭 法 官 孫文玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
書記官 鄭珓銘