臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第279號原 告 教育部法定代理人 鄭英耀訴訟代理人 何旭苓律師被 告 葉俊良上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號A部分土地上之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。
被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟柒佰肆拾壹元，及自民國一百一十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百一十四年十二月一日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告以第一項所示土地之占用面積二二三‧二三平方公尺乘以當年度申報地價，乘以年息百分之五計算之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔萬分之九九九七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰柒拾伍萬伍仟壹佰叁拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒萬玖仟柒佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告分別以已到期金額三分之一之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如各以已到期金額之全額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係國有土地，原告為管理機關。被告所有門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00○0號房屋（下稱系爭房屋）、鐵皮屋及欄杆（與系爭房屋下合稱系爭地上物）無權占用系爭土地如附圖所示編號A部分面積223.23平方公尺之土地(下稱A土地)，原告自得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭地上物及騰空返還A土地。另被告無權占用A土地，受有利益，致原告受有無法使用土地之損害，爰依民法第179條規定，請求被告給付自民國113年7月1日起至返還A土地之日止相當於租金之不當得利，並以系爭土地申報地價年息5％按A土地占用面積計算不當得利，再加計5％營業稅等語，求為命：㈠被告應將A土地上之系爭地上物拆除，並將A土地騰空返還原告；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）83,734元，及自民事訴之變更狀繕本送達翌日（即115年1月1日）起迄清償日止，按年息5％計算之利息，並自114年12月1日起至騰空返還前項土地之日止，按年給付原告依附圖所示占用面積223.23平方公尺乘以當年度土地申報地價乘以5％，再加計5％計算之金額予原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地乃學產基地，被告承租系爭土地興建房屋，被告於85年11月起設籍於系爭房屋，居住迄今達60年，持續向原告繳納使用補償金，兩造間成立不定期租賃契約，並非無權占用系爭土地，原告不具土地法第100條收回土地之正當事由。被告未收到原告通知繳納113年7月至12月之使用補償金，原告亦未催告被告繳納租金，原告不得終止租約，且原告既未催告繳付租金，其要求給付遲延利息，亦無理由。系爭土地雖屬高雄市第67期鳥松區華美段自辦重劃範圍，但系爭地上物坐落位置無危害公共之危險，亦無公共建設，原告請求拆屋還地，實不合法。被告依國有財產法第49條、該法施行細則第55條之1第1項規定，請求原告讓售系爭土地。原告於92年5月14日測量系爭地上物占用系爭土地面積為191.3平方公尺，被告據此繳納使用補償金，系爭地上物並無變動，其後卻又變成占用195平方公尺，被告仍如期繳納使用補償金。惟高雄市仁武地政事務所(下稱仁武地政)114年8月6日測量結果竟為系爭地上物占用面積223.23平方公尺，顯然有誤，應重新測量。原告以申報地價年息5％計算不當得利，顯屬過高，應以1％計算為妥。系爭地上物並無營業行為，原告未說明被告如何獲有相當5％營業稅之利益，自不得加計營業稅等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於115年1月20日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下(本院卷第233頁)：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地係國有土地，由原告管理。
⒉系爭地上物(包含系爭房屋、鐵皮屋及欄杆)係被告興建、架設，屬被告所有，系爭地上物占用系爭土地。
⒊被告就所占用系爭土地已向原告給付至113年6月30日止之使用補償金。
㈡爭執事項：
⒈原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆
除系爭地上物，及騰空返還A土地，有無理由？⒉原告本於不當得利法律關係，請求被告給付自113年7月1
日起至騰空返還A土地之日止相當於租金之不當得利，有無理由？原告就上開不當得利請求加計5％營業稅，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除
系爭地上物，及騰空返還A土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所
有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按原告以無權占有為原因，請求返還土地者，原告就土地為其所有及被告占有之事實已為舉證證明，被告以其非無權占有為抗辯者，原告對其土地被無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
⒉被告抗辯其至少已向原告繳納20年使用補償金，兩造間
成立不定期租賃契約，並非無權占用系爭土地等語，原告否認兩造間成立租賃契約，被告自應就兩造間成立租賃契約一節負舉證之責，惟被告就其與原告於何時以何種方式就系爭地上物所占用系爭土地部分達成租賃契約之意思表示合致一節，未舉證證明，其所辯自難採信。再者，土地所有權人因他人無權占用土地受有損害，原可依民法第179條規定請求該他人給付因占用土地所受之利益，原告雖向被告收取占用系爭土地之使用補償金，然該土地使用補償金之性質，並不當然可視為兩造間就系爭土地有租賃之明示或默示意思表示合致，觀諸被告所提出原告通知被告繳納使用補償金之繳款書、統一發票(審訴卷第97至119頁)，繳款書上並無關於「租金」、「租賃契約」或其他可表彰兩造間成立租賃契約之相關文字記載，且原告開立之統一發票於品名欄記載「使用補償金」，倘若兩造間確有成立租賃契約，原告於統一發票上明載「租金」即可，而依「使用補償金」之「補償」2字之文義解釋，即為兩造間無租賃契約或其他契約存在，被告占用系爭土地，故以金錢予原告補償。且依原告所提出歷年對被告收取使用補償金之清單於「占用使用情形」欄記載：「占用情形不符承租規定，暫收取使用補償金」(本院卷第31頁)，益證原告無與被告成立租賃契約之效果意思，兩造間就被告所占用系爭土地並無成立租賃契約之意思表示合致，被告上開所辯，要無可採。又兩造間既無租賃契約關係存在，被告無權占用系爭土地，原告基於管理國有土地之權限，本得請求被告返還土地，則被告援引土地法第100條、第102條規定，抗辯原告不得終止租約收回土地，及原告未協助被告辦理地上權登記，及另抗辯原告應協助被告安置及給予被告安置費用等語，均無足採。
⒊又買賣係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，
始得成立。而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第49條、第52條之1條(被告所引用國有財產法施行細則第55條之1規定之前提須符合國有財產法第52條之1規定)固有讓售之規定，惟未強制國有財產之管理機關必須與符合上開法條規定之人成立買賣契約，姑不論系爭土地乃國有公用土地，並非國有非公用土地，再者被告並非系爭土地之承租人，不符國有財產法第49條規定，亦與同法第52條之1規定之要件不合，況本件縱合於上開條款規定得為讓售之條件，國有土地之管理機關仍有斟酌准駁之權，是被告請求非屬國有非公用財產之主管機關即原告將系爭土地出賣予被告，委無足採。
⒋查被告自陳系爭地上物係其興建設置，屬被告所有等語
。依仁武地政測量結果，系爭地上物占用系爭土地面積
223.23平方公尺，有附圖可參；被告則以前詞抗辯仁武地政就附圖所示系爭地上物之占用面積測量有誤等語。按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773條定有明文。查系爭地上物中之系爭房屋之前、後方、鐵皮屋之前、後方暨其右側均有外突之雨遮，該等雨遮雖未附著於地面，然其位於系爭土地上空，仍侵害原告所管理系爭土地之所有權。本院於114年8月6日會同兩造至現場勘驗系爭地上物占用系爭土地之現況，並囑託仁武地政派員到場測量，經兩造合意測量基準為⑴以面對系爭房屋之右側部分係量至鐵皮屋旁右側之鐵欄杆，因欄杆與鐵皮屋右側之滴水線極近且有部分位置重疊，故將欄杆與鐵皮屋當作一體測量，不另外測量欄杆之位置；⑵系爭地上物之前方及後方均以滴水線為邊界；⑶面對系爭房屋之左側量至外牆處之牆面，左側外牆上外突之冷氣及窗台等均不須測量，有勘驗筆錄及現場照片可稽(本院卷第87頁)，嗣經仁武地政測量系爭地上物占用系爭土地之面積為223.23平方公尺，有附圖可稽。至於原告引用仁武地政複丈日期92年5月14日土地複丈成果圖(下稱92年成果圖)主張系爭地上物(即該圖之B、E區域；B區域係系爭房屋、E區域係鐵皮屋)面積僅191.3平方公尺等語，查92年成果圖所載B、E區域之前後邊界呈連貫之一直線，且B區域之左側亦為直線，然依本院114年8月6日現場勘驗所見，系爭房屋前方雨遮之左側較房屋本身左側外牆外突，另鐵皮屋後方雨遮較系爭房屋後方雨遮外突，由此可知系爭地上物實際占用土地之位置及範圍不可能如92年成果圖所載B、E區域之後方及B區域(即系爭房屋)左側之邊界均呈一直線，足見92年成果圖之測量範圍與附圖不同。另原告104年3月16日製作之勘查紀錄表及勘查略圖(審訴卷第27、29頁)固記載被告占用系爭土地195平方公尺，惟經核對原告同日拍攝之照片已標明被告占用範圍以建物(即系爭房屋與鐵皮屋)之外牆為占用範圍，有照片可參(審訴卷第31頁)，並未將系爭房屋前後方雨遮、鐵皮屋之前、後及右方雨遮，以及鐵皮屋右側外牆至欄杆間之空間(此部分空間包含鐵皮屋右側雨遮)納入測量，其面積自較將雨遮占用範圍及欄杆以左占用範圍測量在內之附圖為小。被告另抗辯仁武地政人員與原告訴訟代理人於本院114年8月6日勘驗前已在現場先行測量，且仁武地政人員未於該日本院勘驗後完成測量，其後於同年月12日至現場測量，並自行在地面標記白色三角形，未通知兩造會同確認測量範圍，仁武地政人員以白色三角形作為占用範圍之測量基準等語，查地政事務所人員於法院勘驗之日提前到場進行準備工作，以及因其自身工作調度規劃，未於法院勘驗同日完成測量工作，其後依其工作排程另行擇日至現場測量，事所常見。再者，被告自承其於114年8月12日並無詢問仁武地政人員是否係以白色三角形標記之處為測量基準(本院卷第237頁)。從而，被告以自行揣度臆測之詞，質疑仁武地政人員未依本院在114年8月6日會同兩造指定之測量基準點測量系爭地上物之占用面積，核無足採。⒌從而，被告所有系爭地上物無權占用如附圖所示A土地面
積223.23平方公尺，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭地上物，及騰空返還A土地，即屬有據。
㈡原告本於不當得利法律關係，請求被告給付自113年7月1日
起至騰空返還A土地之日止相當於租金之不當得利，有無理由？原告就上開不當得利請求加計5％營業稅，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。查被告無權占用A土地，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有無法使用該部分土地之損害，是原告依民法第179條規定，請求被告給付自113年7月1日起至返還A土地之日止之不當得利，核有所據。
⒉查系爭土地位於高雄市鳥松區，其西南側鄰大同路，東南與東北側環繞大同路53巷道路，附近多為住家，生活機能尚可，有勘驗筆錄及現場照片在卷可佐(本院卷第89、97、99、115、117頁)。本院審酌被告與其家人居住於系爭房屋，於鐵皮屋停放車輛、機車及放置雜物等用途、系爭土地位置、交通條件及周遭環境等因素，認被告應給付之不當得利，按其所占用A土地面積及當年度系爭土地申報地價年息5％計算，應屬適當。系爭土地113年、114年申報地價均為每平方公尺5,043元(本院卷第181頁)，則以上開申報地價年息5％及被告占用A土地面積223.23平方公尺核算，原告依民法第179條規定，請求被告給付自113年7月1日起至114年11月30日止之不當得利共計79,741元【計算式：5,043元×223.23平方公尺×5％×(1＋5/12)＝79,740.54元，元以下四捨五入】，及自114年12月1日起至返還A土地之日止，按年給付依占用A土地之面積乘以當年度申報地價乘以年息5％計算之金額，核屬有據。
⒊另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為同法第203條所明定。本件原告請求被告給付自113年7月1日起至114年11月30日止之不當得利79,741元，及自民事訴之變更狀繕本送達翌日（即115年1月1日，本院卷第245頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許。被告雖抗辯原告未寄發繳款書通知被告繳納113年7月至12月之使用補償金，不得加計遲延利息等語，查原告於起訴狀聲明請求被告給付113年7月至12月之不當得利，起訴狀繕本於114年1月2日送達被告(審訴卷第61頁)，其後原告就前述6個月不當得利之遲延利息延後自民事訴之變更狀繕本送達翌日起算，該書狀繕本於115年12月31日送達被告，被告經催告後，迄今仍未給付不當得利，自應負遲延責任，是原告請求被告給付79,741元，併計自115年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許。
⒋原告另主張依加值及非加值營業稅法，請求就被告應給
付之不當得利數額加計5％營業稅等語。惟按營業稅屬於消費稅之一種，所謂消費稅係指對財貨或勞務銷售行為所課徵的租稅，而消費稅之稅基為消費支出。質言之，消費稅係針對所得扣除儲蓄後之消費支出為課稅基礎，而消費稅既然係以消費者之承受為其特徵，則其轉嫁行為即是以其消費行為為前提，故消費稅之合理性，必須建立在消費與轉嫁行為之上，亦即我國營業稅之課稅前提，為雙方具有銷售貨物或勞務之契約存在，方能透過後續交易轉嫁於最終之買受人，以符合消費稅之立法意旨暨體系正義。查營業稅乃稅捐，非屬被告占用A土地所獲利益，且原告主張被告無權占用A土地，受有相當租金之不當得利，堪認被告並非基於消費契約占用，原告亦否認兩造存在契約關係，是原告請求被告應負擔營業稅，於法無據，應予駁回。至原告雖執財政部88年8月26日台財稅字第000000000號揭櫫基隆港務局向土地占用人收取之「土地使用補償金」，仍應開立統一發票，課徵營業稅之意旨，主張原告向被告收取之使用補償金，仍應課徵營業稅等語，未考量被告無權占用A土地並非消費行為，實不得據此另請求加計5％之營業稅甚明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被告拆除系爭地上物，及騰空返還A土地，暨請求被告給付原告79,741元，及自115年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，以及被告應自114年12月1日起至返還A土地之日止，按年給付原告以系爭地上物占用A土地面積223.23平方公尺乘以當年度申報地價，乘以年息5％之金額，均為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，本院併依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第二庭法 官 許慧如附圖：仁武地政複丈日期114年8月6日(收件日期文號：114年7月15日仁法土字第12600號)土地複丈成果圖。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 林禹丞