臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第562號原 告 許文生訴訟代理人 鄭堯駿律師被 告 洪蓬義訴訟代理人 黃正男律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國114年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國113年12月5日簽訂不動產所有權買賣移轉契約書（下稱系爭買賣契約），原告買受被告所有坐落高雄市○○區○○段000○00000○00000 地號土地（下合稱系爭土地，如單指其一則逕稱地號），約定買賣總價款新臺幣(下同)11,255,456元，價金分3期給付，第1期定金200萬元應於113年12月5日匯入價金信託專戶，第2期備證款4,755,456元於「農業用地農作使用證明書」領取後3日內給付，第3期完稅款450萬元於土地增值稅單核發後3日內匯入價金信託專戶。原告已於簽約同日將定金200萬元(下稱系爭定金)匯入信託專戶。原告於113年月12至13日僱人就系爭土地進行整地，嗣同年月23日鑑界當日，發現793地號土地上之南側與鄰地相鄰處有如不爭執事項⒎所示向上隆起之情形，若需重整該處地勢，因涉及水土保持，尚須訂定水土保持計畫，所費不貲，以投資或種植立場皆不適宜持有，原告乃於114年1月間告知被告，其於出售土地時未告知有該土丘存在，要求被告應鏟地整平該土丘，遭被告拒絕，被告反而發函催告原告給付買賣價金。系爭土地為農牧用地，其上有前述地勢隆起之情形，不利作為農業使用，與原告為種植蔬果養生休息而購入系爭土地之目的不符，屬具有減少價值及通常效用之瑕疵，被告應負物之瑕疵擔保責任，被告隱瞞該土丘之事，原告得依民法第354條至第359條規定解除系爭買賣契約，並依民法第259條第2款、第179條規定，請求被告返還定金200萬元，請求本院擇一判決。倘認其解約不合法，被告依系爭買賣契約第9條第2項約定向原告主張沒入200萬元定金，該項約定之性質乃損害賠償總額預定性違約金，其違約金數額過高，依民法第251條、第252條規定，應予酌減，並依不當得利法律關係，請求被告返還等語，求為命：㈠被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：原告於簽約前已由其委託之仲介帶看查勘系爭土地之地形地貌，顯見原告簽約前早已知悉系爭土地高低落差之地形，被告確無刻意隱瞞。再者，農牧用地縱有丘狀，不致於影響農用。況且因應系爭土地高低落差之地形，兩造於系爭買賣契約之特約條款3約定：「本土地應以現況點交，……」。又系爭買賣契約係因可歸責於原告之事由 ，致不能履行，原告依法不得請求返還定金。系爭定金乃違約定金，並非違約金，原告不得依民法第251條、第252條規定，請求酌減。系爭定金金額占土地買賣總價金約17.7％，且係原告於簽約時自行提出該定金數額，非被告所要求。雖內政部不動產買賣契約之定金以15％為準，惟兩造約定之定金為土地總價金之約17.74%，顯然相差不大。況依契約自由原則，原告提出定金之數額，被告自無反對之理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院於114年8月12日、同年9月23日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下(本院卷第95至99、159頁)：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於113年12月5日簽訂系爭買賣契約，原告買受被告
所有793、793-1、793-2地號土地（土地面積依序為1,1
00、1,233.39、1,268.87平方公尺，權利範圍均為全部），約定買賣總價款11,255,456元，價金分3期給付，第1期定金200萬元應於113年12月5日匯入價金信託專戶，第2期備證款4,755,456元於「農業用地農作使用證明書」領取後3日內給付，第3期完稅款450萬元於土地增值稅單核發後3日內匯入價金信託專戶。
⒉兩造簽訂買賣價金履約保證委任書，及永豐建築經理股
份有限公司(下稱永豐建經公司)出具買賣價金履約保證書約定原告應將系爭買賣契約之買賣價金匯入履約保證專戶（下稱系爭履保專戶）。
⒊原告已於113年12月5日將第1期定金200 萬元匯入系爭履
保專戶（審訴卷第81頁），原告迄今尚未將其餘買賣價金匯入系爭履保專戶或給付被告。系爭土地所有權尚未移轉登記予原告。
⒋原告於簽訂系爭買賣契約前曾有於113年11月底前往系爭
土地現場看地1次（原告表示其只有站在系爭土地北側之道路上看地，未進入土地內部；被告表示無法判斷原告當時看地時其所站立之位置，故否認原告有關此部分看地位置之主張）。
⒌被告以114年1月10日阿蓮郵局第3號存證信函通知原告：
經地政士通知原告給付備證款，原告迄今未依系爭買賣契約履行給付備證款之義務，其依約催告原告於文到7日內給付，屆期未付，被告將依約解除系爭買賣契約，並沒收原告已支付之款項等語（審訴卷第43至44頁），上開信函於114年1月13日送達原告。被告委任律師以114年1月23日德智郵局第14號存證信函通知原告及永豐建經公司：再次催告原告於函到5日內給付備證款，逾期未付，逕行解除系爭買賣契約，並沒收原告已付定金200萬元，不再另為通知等語（審訴卷第45至47頁），上開信函於114年1月24日送達原告（本院卷第77頁）。
⒍原告以114年2月4日高雄西甲郵局第75號存證信函復被告
之委任律師稱：被告要求先給付定金200萬元後方能整地，整地鑑界後發現793地號土地有隆起逾150公分之土丘，因故無法剷平，無論投資或種植均不適宜，故原告決定暫不給付備證款。原告曾透過地政士與被告商議解約，並願提出地價之5％之補償，無奈被告堅決沒收200萬元，原告曾向阿蓮區公所聲請調解，被告未到場；以上為原告欲解除契約之原因等語，上開信函於114年2月5日送達被告。
⒎793土地為不規則形狀，793-1、793-2 地號土地呈長條
形，系爭土地均呈東北往西南走向，由南至北依序為79
3、793-1、793-2地號土地，系爭土地之東北側均臨路可對外通行。793地號土地與其南側相鄰之794、795地號土地相鄰處有隆起之情形。794、795地號土地之地勢高於793地號土地，該隆起處往東南朝794、795方向延伸過去之土地，地勢平坦，亦即794、795地號土地之高度大致與隆起處同高。793地號土地與794、795地號土地之地界，如附圖所示，自界樁點11至27間之長度約80公尺(按隆起處所在位置之實際長度測量，非指界樁點11至27兩點間之直線距離)。地勢出現隆起情形之界樁點11至28間之直線距離約69.26公尺。界樁點11至28間之土地隆起高度不一，最高點在界樁點33，約190公分，793地號土地與794、795地號土地間相鄰處沿地籍線所在土地之地勢高低不一，與793地號土地平緩處相較，高低差在0至190公分間不等。界樁點27至28間之地勢未隆起，與793地號土地平緩處同高。
㈡爭執事項：
⒈系爭買賣契約是否經原告合法解除？原告依民法第259
條第2款、第179條規定，擇一請求被告返還定金200 萬元，有無理由？⒉原告所交付200萬元定金之性質為損害賠償總額預定性違
約金、違約定金或其他定性？原告依民法第251條、第252條規定，請求酌減，有無理由？若認屬違約定金或其他定性，原告得否請求酌減？
四、得心證之理由：㈠系爭買賣契約是否經原告合法解除？原告依民法第259 條
第2款、第179條規定，擇一請求被告返還定金200萬元，有無理由？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條、第359條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。
⒉查系爭買賣契約除於第8條「擔保責任」第5項及第6項約
定被告保證系爭土地非屬建管單位套繪管制之法定空地、未曾申請建築執照或指定建築線、未曾申請農舍、農業設施或提供予其他土地申請或係由已申請興建農舍之土地所分割出外，並無就系爭土地之其他效用、品質，加以約定保證，有系爭買賣契約（審訴卷第25至30頁)在卷可按。是就系爭土地有無存在原告所指之物之瑕疵，自應依通常交易觀念認定是否不具備系爭土地應具備之價值、效用或品質。
⒊次查被告出售之系爭土地之使用分區為一般農業區，使
用地類別為農牧用地，坐落高雄市阿蓮區，有土地登記公務用登記謄本可稽(本院卷第23至25頁)。查原告主張地形隆起之處位於793地號土地與其南側相鄰之794、795地號土地之相鄰處，794、795地號土地之地勢高於793地號土地，該隆起處往東南朝794、795方向延伸過去之土地，地勢平坦，亦即794、795地號土地之高度大致與隆起處同高，為兩造所不爭執。793地號土地與鄰地794、795地號土地在如附圖所示界樁點11至28(總長度80公尺)之間有高低落差(其間高低落差不一，最高點在界樁點33，高度約190公分)，有被告提出附圖為證，且為兩造所不爭執。比對附圖及系爭土地之正射影像圖(本院卷第29頁)顯示界樁點11位於793地號土地之東南角與794地號土地交會之處，即界樁點11位於道路上，而依原告所提出拍攝793、794地號土地交界處之界樁照片(同上卷第129頁)，亦顯示界樁位於道路上，再依原告所提出其於113年12月5日拍攝之照片(同上卷第41頁)，位於793-3、793-2、793-1、793、及794地號土地東北側之道路可通行，且原告自承其於簽訂系爭買賣契約前曾有於113年11月底前往系爭土地現場看地1次，原告雖稱其只有站在系爭土地北側之道路(即前開道路)上看地，未進入土地內部等語，然依上開說明793、794地號土地在位於道路上之界樁點11即已出現地勢高低之落差，此為一般人一望即知，是原告以其未進入土地內部觀看為由主張其不知793、794地號土地間有高低落差等語，核無足採。
⒋再查，系爭土地買賣價金高達11,255,456元，一般人於
訂立系爭買賣契約前就土地現狀必進行相當程度之調查，且原告於起訴時陳稱購買土地為耕作之用，793地號土地在立於道路上時已可見其與鄰地794地號土地間有高低差，且該隆起處往東南朝794、795方向延伸過去之土地，地勢平坦，亦即794、795地號土地之高度大致與隆起處同高，原告雖一再表示該隆起之處位處793地號土地內部，該土地上雜草、樹木叢生，故無法發現等語，然原告既立於道路上即可見兩筆土地間有高低落差存在，就該等高低落差於兩地相鄰處應有往內延伸之情，應有所預見及了解，不得諉為不知。依上說明，原告聲請傳喚證人即原告之子許友祥欲證明兩造簽約時，793地號土地內部雜草、樹木叢生，無法進入該土地內部查看及確認土地狀況一節，自無傳喚之必要。
⒌據上，793-1、793-2地號土地為平地，793地號土地大部
分為平地，該土地上南側與794、795地號土地相鄰處有部分地勢隆起與794、795地號土地同高，此為原告於簽約前查看土地時已可見及預見，被告亦未保證系爭土地地勢平坦，且依通常交易觀念，亦難認未具備其應有之效用及價值，自不得謂系爭買賣契約之標的即系爭土地存有物之瑕疵，原告主張系爭土地欠缺所保證之價值、效用或品質，進而依民法第359條規定解除系爭買賣契約，非有理由。
⒍按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項
解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因其違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權。依系爭買賣契約第3條約定，原告應於「農業用地農作使用證明書」領取後3日內給付第2期備證款4,755,456元，原告於113年12月5日將第1期定金200 萬元匯入系爭履保專戶後，即未再給付其他各期價金，被告以114年1月10日阿蓮郵局第3號存證信函通知原告：經地政士通知原告給付備證款，原告迄今未依系爭買賣契約履行給付備證款之義務，其依約催告原告於文到7日內給付，屆期未付，被告將依約解除系爭買賣契約，並沒收原告已支付之款項等語（審訴卷第43至44頁），上開信函於114年1月13日送達原告，嗣被告再委任律師以114年1月23日德智郵局第14號存證信函通知原告及永豐建經公司：再次催告原告於函到5日內給付備證款，逾期未付，逕行解除系爭買賣契約，並沒收原告已付定金200萬元，不再另為通知等語（審訴卷第45至47頁），上開信函於114年1月24日送達原告（本院卷第77頁），是縱原告主張系爭土地存在前述物之瑕疵，但在原告依法解除系爭買賣契約之前，原告仍應受該契約之拘束，有依約給付價金之義務，原告未按期給付第2期備證款，經被告以上開114年1月10日存證信函催告原告付款，再以114年1月23日存證信函通知再次催告原告於函到5日內給付備證款，逾期未付，逕行解除系爭買賣契約，並沒收原告已付定金200萬元，不再另為通知等語（審訴卷第45至47頁），上開信函於114年1月24日送達原告，是被告已於114年1月29日合法解除系爭買賣契約。被告已合法解約在前，原告自無從其於114年2月4日寄發之高雄西甲郵局第75號存證信函再為解約。況且原告所寄114年2月4日存證信函略謂：被告要求先給付定金200萬元後方能整地，整地鑑界後發現793地號土地有隆起逾150公分之土丘，因故無法剷平，無論投資或種植均不適宜，故原告決定暫不給付備證款。原告曾透過地政士與被告商議解約，並願提出地價之5％之補償，無奈被告堅決沒收200 萬元，原告曾向阿蓮區公所聲請調解，被告未到場；以上為原告欲解除契約之原因等語，觀其內容僅係說明其未給付備證款之理由，且其最後表示：「以上為原告欲解除契約之原因」等語，核其文義所載其「欲」即「想要」解除契約，僅在表達「願望」，難認已為解除契約之意思表示。
⒎據上所述，原告主張系爭買賣契約業經其合法解除，依
民法第259條第2款、第179條規定，請求被告返還定金200萬元，為無理由。
㈡原告所交付200萬元定金之性質為損害賠償總額預定性違約
金、違約定金或其他定性？原告依民法第251條、第252條規定，請求酌減，有無理由？若認屬違約定金或其他定性，原告得否請求酌減？⒈按訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約為
成立，民法第248條定有明文。次按定金因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金：為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金：以交付定金為契約成立之要件。即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致以外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。⑶違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定金。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。⑷解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金：亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。交付定金之作用為何，應依當事人之合意定之。
⒉按民法第249條係關於「定金」之規範。查系爭買賣契約
第9條「違約罰則」約定：「一、定金經賣方收受後，其效力依民法第249條規定定之。㈠契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。㈡契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。㈢契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。㈣契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。二、賣方違反本契約各條之一者，買方得解除本契約，賣方應將已收價款退還外再罰壹倍違約金，買方違反本契約各條之一者，賣方得沒收所收受全部定金並解除本契約，雙方絕無異議。」等語(審訴卷第27頁)，依上開第9條約定以觀，「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」、「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」、「買方違反本契約各條之一者，賣方得沒收所收受全部定金」，益見被告收受原告所交付之200萬元定金，其性質係屬「違約定金（即為買賣契約不履行之損害賠償擔保）」，而違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，被告無庸再行舉證其實際損害之數額。至違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，兩者性質顯有差異（最高法院95年度台上字第2883號民事判決參照）。查原告於113年12月5日契約簽訂當日將200萬元定金匯入系爭履保專戶，為兩造所不爭執。原告遲延給付備證款，經被告發函催告，猶未給付，業經被告以114年1月23日存證信函對原告解除系爭買賣契約，並於114年1月29日發生解約效力，已如前述，因原告有違約遲延給付價金之情事，被告抗辯其得依系爭買賣契約第9條第2項沒收原告已付定金200萬元，亦屬有據。至於原告指稱系爭契約第9條第2項約定為損害賠償總額預定性之違約金，顯有誤會，進而謂其已付定金200萬元係違約金，依民法第251條、第252條規定，應予酌減，被告不得全數沒收等語，自屬無據。原告援用另案臺灣臺中地方法院100年度重訴字第89號、臺灣高等法院96年度上字第617號判決認系爭定金之係損害賠償總額預定性違約金，惟上開臺灣臺中地方法院判決所涉買賣契約文義僅約定「簽約款」，並無關於「定金」之約定，另臺灣高等法院判決所涉土地買賣契約書第10條約定「雙方應共同遵守本契約。
如買方違約時，同意將已付價款由賣方沒收；如賣方違約時，同意將已收價金加倍退還給買方。雙方並將本契約解除，絕無異議。」，該判決認依此記載，顯有於買受人違約時，將已付價金移作違約金之意甚明，即已變更該價金之性質，均非就「定金」之性質加以探究，原告所引另案案例事實與本件原因事實未盡相同，且僅為個案判決，本院自不受拘束。
五、綜上所述，原告主張其得解除系爭買賣契約，並不合法，原告依民法第259條第2款、第179條規定，請求被告給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及依民法第251條、第252條規定，請求酌減系爭定金，並依不當得利法律關係，請求被告返還系爭定金本息，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第二庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 林禹丞