臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第64號原 告 鍾名茂被 告 蕭永宸
潘育仁訴訟代理人 張俊文律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國114年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告蕭永宸、潘育仁就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告潘育仁應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、被告蕭永宸經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：蕭永宸於民國112年8月20日向原告借款新臺幣（下同）50萬元（下稱甲借款），並簽發發票日期為112年8月20日、面額為50萬元、票據號碼為WG0000000號之本票乙紙（下稱系爭本票）予原告作為甲借款之擔保。經原告提示系爭本票而未獲付款，遂持系爭本票於112年12月20日聲請強制執行，經本院以112年度司票字第1473號裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定），並經本院以113年度司執字第30541號執行事件受理（下稱系爭執行事件）。又坐落於高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）為蕭永宸所有，因其上設有附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致於系爭執行事件中經鑑價認為不足清償系爭土地第一、二順位之抵押債權，而認拍賣無實益，原告於113年8月19日收受該拍賣無實益之函文，始知系爭土地有系爭抵押權存在。蕭永宸既明知原告為其債權人，竟仍於原告持系爭本票聲請強制執行後不久，隨即設定系爭抵押權，被告又無法證明其等設定之系爭抵押權有借款債權存在，是系爭抵押權因無所擔保之債權存在而失所附麗，蕭永宸應係以無償行為積極減少其財產，有害及原告之債權。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第244條第1項、第4項、第767條第1項規定提起本訴，並聲明：㈠確認蕭永宸、潘育仁就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡蕭永宸、潘育仁就系爭抵押權之債權行為及物權行為均應予以撤銷。㈢潘育仁應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告潘育仁則以：蕭永宸與潘育仁係表兄弟關係，蕭永宸需要用錢時，就會以口頭或通訊軟體LINE向潘育仁借貸，蕭永宸因向潘育仁借貸320萬元，而分別於111年9月30日、112年1月18日開立面額為170萬元及150萬元之本票予潘育仁收受，其後，蕭永宸自112年3月18日至同年9月8日間，又再向潘育仁借款47萬元，共計向潘育仁借款367萬元（下稱乙借款），蕭永宸始會設定系爭抵押權作為乙借款之擔保，是原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，要無理由，且被告設定系爭抵押權之行為，亦非無償行為，原告自不得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，亦不得請求潘育仁塗銷系爭抵押權之登記等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、蕭永宸未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀做何聲明或陳述。
五、本院得心證之理由㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在乙節，為被告所否認，足徵兩造間就該等法律關係是否存在確有爭執，且將導致系爭土地是否需依系爭抵押權內容清償債務，亦即原告在私法上地位有受侵害之危險，應得以本件確認判決予以除去，原告提起本件訴訟自有受確認判決之法律上利益。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決意旨參照）。經查，原告為蕭永宸之債權人，其對蕭永宸有甲借款債權存在，而蕭永宸於113年1月24日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予潘育仁，嗣原告對蕭永宸聲請強制執行欲拍賣系爭土地時，因系爭土地經鑑價後不足清償第一、二順位之抵押權，而經執行法院認為拍賣無實益等情，有系爭本票、系爭本票裁定、本院執行命令函文、系爭土地公務用謄本、異動索引資料、系爭抵押權之申辦資料為據（岡補卷第15頁、第27頁、第31頁至第32頁；審訴卷第31頁至第47頁），復為原告、潘育仁所不爭執（院卷第72頁至第73頁），並經本院調閱系爭執行事件全卷核閱無誤，自堪信為真。然原告否認系爭抵押權所擔保之乙借款債權存在，揆諸前開規定及說明，自應由潘育仁就系爭抵押權所擔保債權（即乙借款之消費借貸契約有意思合致、交付借款之事實）存在，負證明之責。
㈢又潘育仁對乙借款存在等情，固提出蕭永宸分別於111年9月3
0日、112年1月18日開立面額為170萬元及150萬元之本票、蕭永宸存摺封面、潘育仁郵局帳戶之匯款交易明細、被告間之LINE對話紀錄為據（審訴卷第71頁至第81頁；院卷第57頁），惟票據簽發之原因多端，尚難僅以票據之簽立直接用以證明簽發之原因關係為何，更難直接用以證明確實有借款之交付；復觀諸被告間之LINE對話紀錄（審訴卷第77頁至第81頁），僅見潘育仁傳送數筆匯款紀錄予蕭永宸觀看，惟其等就該匯款之緣由是否為借款乙情，並未有任何文字對話紀錄或書面契約存在，而無法自該對話紀錄中窺知，是依潘育仁所提出之匯款交易明細，至多僅能證明潘育仁有交付金錢予蕭永宸，而無法證明其等間有成立消費借貸契約之意思合致之事實。基此，潘育仁就系爭抵押權所擔保之債權為乙借款債權，且乙借款債權確實存在等節，均難認已盡舉證之責，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無由成立，洵屬有據。
㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。經查，原告為蕭永宸之債權人乙情，業經本院認定如前，又蕭永宸名下僅有系爭土地，於112年3月31日自公司離職後已無薪資所得，且於離職前112年之所得收入僅79,200元等情，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單、112年度綜合所得稅各類所得資料清單、第三人陳報扣押薪資債權或聲明異議狀可參（院卷第41頁至第45頁），且系爭土地除設有系爭抵押權外，亦經訴外人高雄市燕巢區農會設有擔保債權總金額為120萬元之最高限額抵押權於其上等情，有系爭土地登記謄本可考（院卷第17頁至第18頁），足見系爭土地之系爭抵押權如未予塗銷，顯足以妨礙身為債權人之原告獲償，則原告為保全債權，自得依民法第242條規定，代位蕭永宸行使民法第767條第1項中段所定之權利，故原告代位蕭永宸請求潘育仁將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。另原告雖亦主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭抵押權設定之債權及物權行為，併請求潘育仁塗銷系爭抵押權登記，然本院已依原告主張之民法第242條、第767條第1項中段規定為有利於原告之認定，考量原告就其所主張之複數請求權基礎，應為選擇合併之關係，是關於原告此部分之請求，本院自無庸再予審究，亦無庸為駁回之諭知，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認蕭永宸、潘育仁就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及潘育仁應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 楊凱婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
書記官 林孟嫺附表：
供擔保之不動產 所有權人及其權利範圍 抵押權內容 高雄市○○區○○段00地號土地（重測前：高雄市○○區○○○段000地號土地） 蕭永宸（權利範圍：全部） 登記日期：113年1月24日 字號：岡專字第001060號 權利種類：最高限額抵押權 擔保債權總金額：200萬元 權利人：潘育仁 設定義務人：蕭永宸