臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第613號原 告 洪文習訴訟代理人 陳樹村律師
陳昱伶律師林家正律師被 告 林月鳳訴訟代理人 東婉瑜上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國115年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國一０一年十月五日經高雄市政府地政局旗山地政事務所設定登記、登記字號為旗登字第六二一五０號、擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國101年10月5日就原告所有如附表所示之不動產(下稱系爭房地)，於高雄市政府地政局旗山地政事務所(下稱旗山地政)設定登記、登記字號為旗登字第62150號、擔保債權總金額新臺幣(下同)1,000,000元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)。惟系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，而兩造間是否存有債權對原告就系爭房地所有權顯有侵害之危險，此項危險得以確認判決除去，原告自得訴請確認被告就原告所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。又被告與原告間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權既不存在，本於抵押權之從屬性，抵押權即失所附麗，系爭抵押權登記即構成對原告系爭房地所有權之妨礙，原告自亦得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權。為此，依法提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告確於101年間，因借貸關係辦理系爭抵押權設定，將系爭房地設定擔保借款1,000,000元之抵押權予被告。系爭抵押權登記至今存在，未經塗銷，法律效力並未消滅，原告主張抵押權已消滅，與事實不符。原告是買房子那時候跟被告借款，被告是拿現金借給原告，現金不是1次給，是陸陸續續給，頭1次借款是去付定金300,000元，第2次700,000元也是要付房子的買賣價金不夠錢才借的，在兩造共同的朋友那邊拿錢給原告，在場很多人，包含代書，代書是原告找來的。借款債務尚未清償完畢，原告未能舉證證明債務不存在或已清償，請求確認抵押權不存在，顯無理由等語，作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：(本院卷第106至107頁)㈠坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號土地(權利範圍各為1/50
、1/1，即系爭土地)及其上同段522建號建物(權利範圍1/1，與系爭土地合稱系爭房地)，為原告所有。
㈡系爭房地上，經兩造合意，設定有權利人為被告、債務人為
原告、登記日期為101年10月5日、收件字號為101年旗登字第062150號、擔保債權為擔保債務人對抵押權人於民國101年10月3日所立借款契約所立之債務、擔保債權總金額為新台幣壹佰萬元之普通抵押權(即系爭抵押權)。
四、本件之爭點：(本院卷第107頁)㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵押
權所擔保之債權不存在，有無理由？㈡原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上開兩造不爭執事實，有旗山地政函及所附系爭抵押權設定
登記申請資料、系爭房地登記公務用謄本、異動索引(審訴卷第35至170頁)附卷可稽，應堪信為真實。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照)。查本件原告主張其於101年10月3日並未向被告借款，亦未收受被告任何借貸款項，惟因系爭土地存在系爭抵押權之設定，致原告之所有權受到妨害。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態，致原告就系爭土地所有權之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，則依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈢次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬
抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力(最高法院106年度台上字第2537號裁判意旨參照)；抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利(最高法院72年台上字第2432號裁判意旨參照)，是抵押權所擔保之債權為何，應以設定登記之內容為準。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立(最高法院71年台抗字第306 號裁判意旨參照)，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責(最高法院98年度台上字第1045號、20年上字第7
09 號裁判意旨參照)。是依前揭說明，本件原告主張兩造間設定之系爭抵押權，並無系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權存在，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權之借貸合意、交付金錢等有利於己之事實負舉證責任。
㈣經查，兩造並不爭執確有合意設定系爭抵押權，惟依上開系
爭房地登記公務用謄本及系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權之權利人兼債權人為被告、義務人兼債務人為原告、擔保債權總金額為「新台幣壹佰萬元整」、擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於民國101年10月3日所立借款契約所立之債務」(本院卷第39至40、49、53至155頁)，可見，系爭抵押權登記擔保之債權為101年10月3日之金錢借貸債權，被告自僅能依該登記之內容行使權利。而被告抗辯原告是買房子的買賣價金不夠錢跟伊借款，伊拿現金借給原告，當時原告找來的代書(楊國元)在場等語，雖舉人證即承辦系爭抵押權設定登記申請業務之代書楊國元為證，然楊國元到庭卻稱是被告找伊辦的，被告跟伊說是預付買賣房子的定金，先前已經支付給原告了，沒有什麼借款，在抵押權設定契約書所寫時間101年10月3日前1天下午3、4點伊跟被告去原告家蓋章，兩造都同意契約書所寫內容，伊沒有看到支付錢的事情，這應該不是借款，這是買賣行為等語(本院卷第102至106頁)，核與被告抗辯之事實顯不相符。此外，被告復不能為其他舉證以實其說，則被告抗辯兩造於101年10月3日有1,000,000元之借貸合意及借款交付，即難採信。是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，惟系爭房地現仍存有系爭抵押權登記，自屬對抵押人即原告所有權之妨害，是原告依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認被告就原告所有如附表所示之不動產(即系爭房地)，於101年10月5日經高雄市政府地政局旗山地政事務所設定登記、登記字號為旗登字第62150號、擔保債權總金額1,000,000之普通抵押權所擔保之債權不存在；暨被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，因此不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 鄭珓銘附表：
編號 不動產範圍 1 土地標示 土地坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 高雄市 旗山區 東昌段 1185 361.81 50分之1 2 高雄市 旗山區 東昌段 1224 80.74 1分之1 3 建物標示 建號 基地座落 ---------------- 門牌號碼 建物主要建材及層數 建物總面積 (平方公尺) 權利範圍 522 高雄市○○區○○段0000地號 ---------------- 高雄市○○區○○街00號 鋼筋混凝土加強磚造2層 101 1分之1