臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第762號原 告 甲○○訴訟代理人 陳威廷律師(法扶律師)被 告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 蘇志弘律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國115年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年度台上字第323號判決意旨參照）。經查，原告主張其與原告之母即被告乙○○就坐落○○市○○區○○段0000地號土地（權利範圍1/3，下稱系爭土地）及其上同段0000建號建物（門牌號碼○○市○○區○○路000巷00號，權利範圍全部，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）成立借名登記契約，被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均無效，然為被告所否認，被告前開法律行為之效力即不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以判決除去之，揆諸上開說明，原告提起本件確認訴訟部分，具確認利益。
二、原告主張：㈠原告於民國97年12月間委任丁○○地政士事務所投標法拍屋，
並於97年12月25日拍定系爭不動產，且與乙○○約定，由乙○○擔任出名人，將系爭不動產登記於乙○○名下，雙方成立借名登記契約。詎乙○○未經原告同意，於113年10月25日，將系爭不動產以贈與為原因，移轉所有權登記予原告胞兄即被告丙○○（下稱系爭移轉登記行為），爰以起訴狀繕本送達乙○○，終止原告與乙○○間借名登記契約。又被告間於113年10月2日所為之贈與債權行為，以及系爭移轉登記行為，均屬通謀虛偽而無效，原告得依民法第242條規定，代位乙○○依民法第767條第1項、第179條規定請求丙○○塗銷該所有權移轉登記，再依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，擇一請求乙○○將系爭不動產移轉登記予原告。
㈡縱系爭移轉登記行為有效，亦屬無償行為，且有害原告因借
名登記契約終止後所得主張之系爭不動產移轉登記請求權。又乙○○已因該無償行為而陷於無資力，原告得依民法第226條第1項規定，將系爭不動產移轉登記請求權轉換為金錢損害賠償，請求乙○○給付原告新臺幣（下同）4,896,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第244條第1項、第4項規定，撤銷系爭移轉登記行為，回復為乙○○所有等語。並先位聲明：㈠確認被告間就系爭不動產，於113年10月2日所為贈與之債權行為，及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，均為無效。㈡丙○○應將系爭不動產於113年10月25日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。㈢乙○○應將系爭不動產移轉登記予原告。備位聲明：㈠被告間就系爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，及於113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。㈡丙○○就系爭不動產，於113年10月25日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予以塗銷，回復為乙○○名義。㈢乙○○應給付原告4,896,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣就金錢請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：97年間原告向乙○○請求參與競標系爭不動產，並約定如拍得系爭不動產，則由乙○○出租予原告居住。乙○○遂以為自己所有之意思參與競標系爭不動產，並支付關於拍定系爭不動產之全部款項及相關費用，並非原告借用乙○○之名義拍得系爭不動產。系爭不動產自拍定後迄今雖仍由原告居住使用，然此乃因乙○○承買系爭不動產本即係基於出租予原告之目的，不能以原告迄今居住系爭不動產，認原告與乙○○間存在借名登記契約。系爭土地歷年地價稅均由乙○○繳納，至於系爭不動產水電費、火災地震險保險費及瓦斯費，基於使用者付費原則，均由原告繳納。系爭不動產之價金尾款861,000元係由乙○○出資，原告所稱每月給付3,500元，實係原告當初允諾每月給付租金3,500元予乙○○，並非返還借款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於97年12月許委任丁○○地政士事務所投標法拍屋，並於97年12月25日拍定系爭不動產及未保存登記之建物。
㈡丙○○為系爭不動產之登記名義人。
㈢自拍定系爭不動產起迄今，原告居住其內，所生之水費、電費、保險費及瓦斯費，均係由原告繳納。
㈣乙○○於113年10月25日將系爭不動產以贈與為原因，移轉所有權登記予原告之胞兄即丙○○。
五、本件之爭點：㈠先位部分：
⒈原告與乙○○間就系爭不動產有無借名登記法律關係存在？⒉被告間就系爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，
及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？⒊原告依民法第242條規定，代位乙○○依民法第767條第1項、民
法第179條規定請求丙○○塗銷113年10月25日所為所有權移轉登記，再依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求乙○○將系爭不動產移轉登記予原告，有無理由？㈡備位部分：
⒈原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系
爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，回復登記為乙○○所有，有無理由？⒉原告依民法第226條第1項規定，請求乙○○給付4,896,000元，
有無理由？
六、本院之判斷：㈠先位部分：
⒈原告與乙○○間就系爭不動產有無借名登記法律關係存在？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，仍應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院113年度台上字第191號判決意旨參照）。次按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院114年度台上字第1929號判決意旨參照）。
⑵原告主張拍得系爭不動產所繳納之保證金192,000元，係其以
從事手工業代工及領取低收入補助之收入繳納等語，並提出證人即辦理系爭不動產投標及登記之地政士丁○○所開立之收據為證（見訴字卷第39頁），然為被告所否認，辯稱系爭不動產之保證金192,000元係乙○○所支付，僅委由原告轉交證人丁○○等語。經查，證人丁○○證稱：我是向原告收取保證金並開立證明，我沒有向原告詢問資金來源等語（見訴字卷第
135、140頁），固與其所開立之收據互核相符，惟此僅可證明證人丁○○向原告收取192,000元乙節，尚無從據以認定原告以其從事手工業代工及領取低收入補助之收入繳納保證金192,000元。況且，乙○○辯稱該保證金係其於97年3月3日，自其中華郵政帳戶提款現金100,000元，加上其手頭現金，委由原告轉交證人丁○○等語，並提出中華郵政帳戶歷史交易清單為憑（見訴字卷第47頁），足認乙○○於97年3月3日曾提領現金100,000元。是以，依原告之舉證，無從認定系爭不動產保證金192,000元為原告所支付，故原告此部分主張，難認有據。
⑶原告主張系爭不動產之尾款861,000元，係其向乙○○借款，先
由乙○○墊付，約定每月應返還3,500元，然其係不定期返還該款項，自98年9月9日起至101年3月19日止，已返還乙○○465,000元，並曾於104年間交付現金30,000元予乙○○等語，並提出丁○○地政士事務所證明單、收據、乙○○華南銀行帳戶存摺封面及交易明細為證（見橋司調卷第31、33頁、訴字卷第41-43頁），然為被告所否認，辯稱該尾款861,000元係乙○○所支付，至原告所稱每月3,500元，乃原告向乙○○承租系爭不動產之租金等語。經查：
①系爭不動產之尾款861,000元為乙○○出資乙節，兩造並無爭執（見訴字卷第142頁）。丁○○地政士事務所證明單雖記載：
「茲特証明甲○○女士確有交付新台幣壹拾玖萬貳仟元正購買法拍屋公寓壹樓，其尾款新台幣捌拾陸萬壹仟元正確係由母親乙○○代墊付，並雙方言明由甲○○按每月攤還新台幣參仟伍佰元正，直至全數還完為止。特此為証法拍屋地址：○○市○○區○○路000巷00號」，然證人丁○○於本院證稱：我書寫該證明單有關尾款861,000元由乙○○墊付部分，是依原告單方口述記載，我沒辦法判定真偽，我不知道尾款哪裡來的，該證明單是原告要求我出具的等語（見訴字卷第135、139、140頁），是該證明單之記載，僅係證人丁○○依原告單方面陳述所為之記載，單憑該證明單尚不足以證明原告與乙○○約定系爭不動產尾款861,000元由乙○○先行墊付，再由原告以按月給付3,500元之方式返還。
②原告主張自98年9月9日起至101年3月19日止，已返還乙○○465
,000元，並曾於104年間交付現金30,000元予乙○○等語，惟原告並未就其於104年間交付現金30,000元予乙○○乙節舉證以實其說，其迄今總計給付乙○○465,000元，不僅與系爭不動產尾款861,000元相差甚遠，且自系爭不動產於97年12月25日拍定起，至乙○○於113年10月25日將系爭不動產移轉予丙○○止，總計月數為190月，以之計算原告依約應給付之金額為665,000元（計算式：3,500元×190月=665,000元），原告迄今給付乙○○之金額，亦少於其依約應給付之金額。況原告係於101年3月19日最後一次給付金錢予乙○○，距乙○○於113年10月25日將系爭不動產移轉予丙○○，已逾12年未依約給付。從而，依原告給付金錢予乙○○之時間及數額，難認原告與乙○○有約定先由乙○○墊付系爭不動產尾款861,000元，再由原告按月攤還3,500元，原告前揭主張，要屬無據。
⑷原告主張拍定系爭不動產所需繳納之稅金及相關費用，均係
由其所支付等語，並提出臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年1月12日雄院高96執吉字第101745號函為證（見橋司調卷第29-30頁），然為被告所否認，辯稱系爭不動產所需繳納之稅金及相關規費，均係由乙○○繳納等語。經查，觀諸上開函文，僅可見系爭不動產由乙○○拍定，高雄地院因而囑託塗銷系爭不動產之查封登記及他項權利登記，並依法辦理所有權移轉登記，並未記載拍定系爭不動產所需繳納之稅金及相關費用由何人繳納，不足以證明前揭稅金及費用係由原告繳納之事實。又證人丁○○雖證稱：系爭不動產登記之稅費係原告付的，因為規費的部分我全部會跟他收，當時是現金方式給付等語（見訴字卷第136頁），然依此僅可認系爭不動產登記之相關稅費係由原告交付，無法僅憑此認定原告所交付之稅費即為原告所出資，原告就此亦未舉證證明。況被告業已提出○○市稅捐稽徵處○○分處98年契稅繳款書、丁○○法律地政代書事務所各類收費明細單、○○市政府○○地政規費徵收聯單為憑（見審訴卷第61-65頁），足認拍定系爭不動產應繳納之契稅、地政規費之繳費憑證，以及證人丁○○所開立之收費明細單均為被告持有。衡情如係由原告出資購買系爭不動產並繳納上開稅金及費用，理應由原告自行保管該等憑證，且乙○○居住新北市，未與原告同住，原告並無將該等憑證交付乙○○之必要，然該等憑證卻為乙○○所持有，原告此部分主張悖於常情，難認屬實。
⑸原告主張系爭不動產自拍定後，由原告居住使用迄今，所生
之水費、電費、保險費及瓦斯費，亦係由原告繳納等情，為兩造所不爭執，堪信原告此部分主張為真實，然原告為使用系爭不動產之人，由其繳納日常生活相關費用或負擔房屋保險，並未悖於事理，不能以此推論原告為出資購買系爭不動產之人，或與乙○○就該不動產存在借名登記契約。原告另稱系爭不動產之地價稅、房屋稅均由原告繳納等語，並提出○○市稅捐稽徵處99年地價稅繳款書暨繳款證明、○○市101年地價稅課稅土地清單、○○市○區稅捐稽徵處103年地價稅繳款書暨繳款證明為證（見橋司調卷第35-39頁）。惟查，原告就其繳納系爭建物房屋稅之事實全未舉證，且就系爭土地地價稅部分，僅提出系爭土地99、101、103年之地價稅繳款證明，觀諸被告亦提出100、104至109、111年之○○市稅捐稽徵處地價稅繳款書（見審訴卷第67-79頁、訴字卷第171頁），是依原告所提證據，尚無從證明系爭不動產之地價稅、房屋稅均由原告繳納之事實，其此部分主張，亦屬無據。
⑹系爭不動產之所有權狀目前由乙○○保管中乙節，有系爭不動
產所有權狀可稽（見訴字卷第81-83頁），原告雖主張系爭不動產之所有權狀係其委由乙○○代為保管等語，然為被告所否認，原告就此未提出證據以實其說，難以採信。又土地及建物之所有權狀為表彰權利之重要憑證，衡情應由所有權人自行保管為是。不動產借名登記既僅為出名登記之契約，自當由借名人保管地政事務所發給之不動產所有權狀，俾免借名登記之不動產遭出名人擅自處分，以保障借名人之自身權益。然系爭不動產之所有權狀並非由原告保管，反係由乙○○持有，核與借名登記之常情相違。
⑺原告固主張系爭不動產之拍賣相關事宜，均係由原告與證人
丁○○接洽，足認原告與乙○○間就系爭不動產成立借名登記契約等語。然系爭不動產位於○○市，且應向高雄地院投標，原告自承其長年居住於○○、乙○○則居住於北部（見審訴卷第82-83頁），兩地相隔遙遠，故乙○○委由居住於○○之原告處理系爭不動產之拍賣相關事宜，與常情並無不合，原告執此主張其與乙○○間就系爭不動產成立借名登記契約，委無可採。
⑻原告主張其因擔任前夫之連帶保證人，而有借用乙○○名義投
標系爭不動產之動機等語，並提出南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）抵押放款處拍後欠款通知、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）代償證明為證（見訴字卷第161-163頁）。然查，上開南山人壽公司欠款通知之開立日期為114年8月25日、台新銀行之代償證明則為111年12月2日，系爭不動產拍定日期為97年12月25日，上開通知及代償證明之開立日期，與系爭不動產拍定日期相距10餘年，無從據以推論原告於系爭不動產拍定前即負有債務。況系爭不動產係以1,053,000元拍定，有高雄地院98年1月12日雄院高96執吉字第101745號函可參（見審訴卷第53-55頁）。觀諸上開台新銀行代償證明記載之代償金額僅130,000元，實難想像原告僅為躲避130,000元債務，而甘冒遠逾其債務金額之系爭不動產遭出名人侵吞或擅自處分之風險，而將系爭不動產借名登記於乙○○名下，原告此部分主張，尚難憑採。
⑼原告另主張乙○○明知系爭不動產為原告借名登記於其名下等語，並提出錄音光碟及譯文為憑（見審訴卷第87-101頁）。
惟細繹該錄音譯文，多為原告單方面向乙○○表達其對於系爭不動產之意見，乙○○則甚少回應，亦未明確同意原告之意見，已難為有利原告之認定。甚且，原告向乙○○稱：「我的電線全拉妳知道嗎？那錢是妳出的嗎？好！今天妳說這個房子是妳的，○○的房子是妳的，妳來不好意思，我要跟妳申請錢，我做污水花200,000元！總共花250,000元我來跟你申請錢，那怎樣房子就是妳的」（見訴字卷第90頁）。原告亦曾以LINE通訊軟體向丙○○表示：我跟你聲明一下我不會跟你爭吵什麼的，只要你明白○○的房子有我出250,000元購買，既然現在歸你名下那很好，就請你還我250,000元；如果你不願意的話，我有當初跟法院買的證明還有代書證明，就走法院程序了；請你一個星期後匯現金本票給我等語，有LINE對話紀錄可稽（見訴字卷第63-67頁），原告並自承該對話紀錄係由其傳送予丙○○（見訴字卷第189頁）。丙○○因而寄送郵政匯票予原告，有郵政匯票申請書、郵政匯票正面、信封正面及普通掛號函件執據可參（見訴字卷第69-73頁）。如係原告出資並以乙○○之名義拍得系爭不動產，其於系爭不動產遭移轉予丙○○時，應向被告請求給付相當於系爭不動產之金額，或請求返還購買系爭不動產所支出之金錢，始與常情無違，然原告卻僅向被告請求其因裝修所支出之250,000元，更未提及其因購買系爭不動產所支出之金錢，難認系爭不動產係由原告出資購買，以及原告與乙○○間就系爭不動產成立借名登記契約。
⑽綜上所述，依原告之舉證，無從認定系爭不動產係由原告出
資購買，並繳納系爭不動產申請移轉登記之稅金、規費及歷年之地價稅、房屋稅，且系爭不動產自拍定後雖由原告居住使用迄今，並繳納水費、電費、保險費及瓦斯費，然系爭不動產之所有權狀為乙○○持有，與一般借名登記由借名人保管所有權狀之常情不符，復審酌原告得知乙○○將系爭不動產移轉予丙○○後，僅向被告請求返還其裝修系爭建物所支出之250,000元，並未請求給付相當於系爭不動產市價之金額，亦未要求返還其為購買系爭不動產所支出之款項等情，難以單憑原告之片面主張為其有利之認定。從而，原告就系爭不動產係其借名登記於乙○○名下之事實無法舉證以實其說，依首揭說明，應認原告與乙○○間就系爭不動產並無借名登記法律關係存在。
⒉被告間就系爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，
及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回，民法第87條第1項前段、第1221條分別定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院112年度台上字第2331號判決意旨參照）。
⑵原告主張被告就系爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權
行為，及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為屬通謀虛偽意思表示，無非係以原告、訴外人即原告之女戊○○與乙○○、戊○○與被告之錄音譯文、乙○○之公證遺囑暨公證書為其論據（見審訴卷第87-101頁、訴字卷第85-91頁）。惟查，觀諸上開譯文內容，乙○○向丙○○稱：不然那間房子400多萬給他，400多萬他再去標再去買；早就跟你說不要理他，叫你不要過你就要過，過了那間會有事情，我不是跟你說過放著就好了嗎等語。丙○○則回應：你就不要理他、我都不理他、你管他說什麼，是你權利，你以前給要他怎麼不去過等語（見訴字卷第101頁）。自該對話僅可知悉乙○○認為將系爭不動產移轉登記予丙○○，將使原告與被告產生紛爭，然未見被告自承其等並無贈與並移轉系爭不動產之真意，無法逕認被告間所為贈與之意思表示即為通謀虛偽。原告雖稱被告均明知系爭不動產為原告借名登記於乙○○名下，且乙○○因憂慮會有事情，故其並非基於自由意志贈與並移轉系爭不動產予丙○○等語（見訴字卷第121-122頁）。然兩造間就系爭不動產並未成立借名登記契約，已如前述，且父母於生前將財產預為登記於子女名下，致子女間相互對立之情形並非鮮見，是乙○○憂慮將系爭不動產贈與並移轉登記予丙○○，將產生兩造間之紛爭，尚難謂乙○○並無贈與之真意，況憂慮贈與財產可能造成家庭關係不睦，與是否為通謀虛偽意思表示為二事，原告執此主張被告間贈與並移轉系爭不動產之法律行為屬通謀虛偽意思表示，並非可採。再者，乙○○之公證遺囑除記載將系爭不動產遺贈予戊○○外，亦載明將乙○○所有存款均遺贈予戊○○，並賦予戊○○應於乙○○存款之限度內照顧乙○○之子丙○○、己○○之負擔。原告固主張依該公證遺囑內容，乙○○擬將系爭不動產遺贈予戊○○，故乙○○並無將系爭不動產贈予丙○○之真意等語（見訴字卷第122頁）。惟該公證遺囑之日期為102年2月8日，本件乙○○係於113年10月2日將系爭不動產贈予丙○○，並於113年10月25日完成所有權移轉登記，乙○○前開行為相距10年以上，其於此期間改變意願，將系爭不動產贈予丙○○，並無不合理之處，是原告以乙○○102年2月書立之遺囑，主張乙○○於113年10月間並無將系爭不動產贈與丙○○之真意，殊非可採。另依民法第1221條規定，該公證遺囑因乙○○嗣後將系爭不動產贈與丙○○，與該遺囑所載遺贈系爭不動產予戊○○之內容相牴觸，致該部分遺囑視為撤回，自難再以公證遺囑之該部分記載為有利原告之認定。從而，依原告之舉證，尚無法認定被告間贈與並移轉系爭不動產之行為為通謀虛偽意思表示，原告請求確認該等行為無效，自屬無據。
⒊原告依民法第242條規定，代位乙○○依民法第767條第1項、第
179條規定請求丙○○塗銷113年10月25日所為所有權移轉登記，再依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求乙○○將系爭不動產移轉登記予原告，有無理由？⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條固有明定。惟債權人行使該權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。
⑵原告與乙○○就系爭不動產並無借名登記契約，且被告間贈與
及移轉系爭不動產亦非通謀虛偽意思表示，如前所述，原告不得基於借名登記契約，依終止借名契約後之返還請求權或不當得利債權，請求乙○○返還系爭不動產，且原告既無對乙○○之債權可供保全，已與民法第242條規定不符，況被告間贈與及移轉系爭不動產之法律行為均為有效，乙○○對於丙○○並無民法第767條第1項、第179條之權利可資行使。是以，原告依民法第242條規定，代位乙○○依民法第767條第1項、第179條規定請求丙○○塗銷113年10月25日所為所有權移轉登記，再依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求乙○○將系爭不動產移轉登記予原告，並無理由。
㈡備位部分：
⒈原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系
爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，回復登記為乙○○所有，有無理由？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。
⑵原告與乙○○就系爭不動產並無借名登記契約，業經本院認定
如前，原告對乙○○並無返還借名登記物之債權，與民法第244條賦予債權人撤銷權之規定不符，是其依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，並請求丙○○應塗銷系爭移轉登記，回復登記為乙○○所有，於法無據。
⒉原告依民法第226條第1項規定，請求乙○○給付4,896,000元，
有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查，原告雖主張其依借名登記契約請求乙○○返還系爭不動產之債權，因乙○○將系爭不動產贈與並移轉登記予丙○○而陷於給付不能，轉為金錢損害賠償請求等語。惟原告與乙○○就系爭不動產既無借名登記契約，無從依借名登記契約請求乙○○返還系爭不動產，則原告主張其基於借名登記契約對乙○○之債權已陷於給付不能，並據而請求金錢損害賠償，顯不可採。
七、綜上所述，原告先位之訴依民法第242條、第767條第1項、第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求：㈠確認被告間就系爭不動產，於113年10月2日所為贈與之債權行為，及113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，均為無效。㈡丙○○應將系爭不動產於113年10月25日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。㈢乙○○應將系爭不動產移轉登記予原告。及備位之訴依民法第244條第1項、第4項、第226條第1項規定，請求：㈠被告間就系爭不動產於113年10月2日所為贈與之債權行為，及於113年10月25日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。㈡丙○○就系爭不動產，於113年10月25日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予以塗銷，回復為乙○○名義。㈢乙○○應給付原告4,896,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 周佳佩
法 官 許慧如法 官 陳任炫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 9 月 9 日
書記官 曾啓聞