臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第961號原 告 韓文賓訴訟代理人 林維毅律師被 告 王志勇 籍設高雄市○○區○○路000○0號 （即高雄○○○○○○○○燕巢辦公 處）
參 加 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 吳佳曉訴訟代理人 李俊德上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國115年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠如附表所示不動產（下稱系爭不動產）原係由原告繼承取得
，因原告友人即訴外人○○○於民國106年初向原告商借系爭不動產提供其擔保借款，原告乃答應○○○之要求，並於106年2月間前往訴外人寶煌地政事務所向4位金主借款合計新臺幣（下同）200餘萬元，並設定抵押權予該4位金主，詎○○○借款後未依約還款，系爭不動產又有原告先前向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）抵押借款之120餘萬元未清償，原告遂面臨遭法拍之壓力。嗣原告於106年11月間，為處理上開債務，與被告約定，由被告代為清償該4位金主之借款200餘萬元，並塗銷抵押權，再代為清償原告向新光銀行之抵押借款120餘萬元，並塗銷抵押權，而原告需償還被告460萬元（下稱系爭借款），並需將系爭不動產所有權移轉登記予被告作為系爭借款之擔保，惟原告於還款期間仍可繼續使用系爭不動產，應認兩造間就系爭不動產成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）。
㈡又因被告表示其代為清償上開債務之資金，亦係向他人商借
之款項，故需先以系爭不動產向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）設定最高限額552萬元之抵押權並辦理借款（下稱臺灣銀行借款），原告遂同意被告之要求，兩造約定原告將其於臺灣銀行鳳山分行所開立帳號為00000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺及提款卡交付被告保管，由原告每月存入28,000元，至系爭借款全部清償完畢為止，被告則需自行清償臺灣銀行借款（下稱系爭約定）。後原告依約定自106年12月12日起按月存入28,000元至系爭帳戶（僅109年6月15日至111年4月11日因原告需繳付卡債，徵得被告同意後，減為每月還款23,000元），至112年3月2日為止，原告已陸續清償共167萬7,000元。
㈢嗣於112年3月間，有自稱當鋪人士至系爭不動產表示被告積
欠其300餘萬元，將聲請法院拍賣系爭不動產等語，原告欲聯絡被告，才驚覺被告已失聯，原告又接獲臺灣銀行三民分行催繳通知書，告知臺灣銀行借款已有2期本息未付，原告始知悉被告未經原告同意，將系爭不動產於110年9月間又設定最高限額抵押權450萬元予訴外人甲○○。被告此舉顯違反兩造之系爭約定，原告應得類推適用民法第549條第1項規定，終止系爭借名登記契約。況原告前已訴請確認被告對原告系爭借款之債權不存在，經本院以112年度訴字第677號判決確定（下稱前案判決），可認原告已未積欠被告債務，是原告終止系爭借名登記契約後，自得依民法第541條、第179條規定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告等語。並聲明：被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出答辯書狀作何說明或陳述。
四、參加人為輔助被告，補充主張：被告以系爭不動產作為擔保，向參加人辦理貸款，業經兩造出具系爭不動產買賣契約，而自該買賣契約觀之，兩造有約定價金並將價款入履約保證專戶，堪認兩造確有成立買賣契約之合意，而非僅係成立系爭借名登記契約，且系爭不動產前於112年6月13日、113年12月4日分別經拍賣到場查封時，均記載債務人不在場、無人使用系爭不動產，顯見原告並未實際居住於系爭不動產內等語。
五、本院得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又借名登記契約屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。本件原告主張其與被告間就系爭不動產成立系爭借名登記契約，經其終止系爭借名登記契約後，自可請求被告將系爭不動產移轉登記予原告，揆諸上開說明，原告自應就其與被告間有系爭借名登記契約存在等情，負舉證責任，先予敘明。
㈡原告固主張其與被告間有系爭約定存在，才會將系爭不動產
借名登記於被告名下，故其方為系爭不動產之實際所有權人，亦實際居住於系爭不動產內，現被告對原告之系爭借款債權已經前案判決確認不存在，其自得終止系爭借名登記契約並請求被告返還系爭不動產等語，並提出系爭不動產之異動索引、系爭不動產之產險、電信費、房屋稅繳款收據、系爭帳戶存摺歷史明細查詢資料、催繳通知書、前案判決及確定證明書為證（審訴卷第45頁至第105頁），惟觀諸原告於106年11月20日將系爭不動產移轉登記予被告之土地登記申請書（審訴卷第175頁）、建築改良物所有權買賣移轉契約書（審訴卷第183頁），其上載明登記原因為「賣賣」，買賣價款總金額為46萬3,500元，且兩造於備註欄以手寫方式註記「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，並蓋上兩造私章確認，可見原告將系爭不動產移轉登記予被告時，其形式外觀上確實為買賣行為，倘原告主張為真，原告僅係借用被告之名義為系爭不動產之登記，其等應無於備註欄特別手寫註記該事項之必要，是自該登記申請書、買賣移轉契約書形式觀之，尚難認兩造有成立系爭借名登記契約之事實。
㈢又兩造為辦理臺灣銀行借款，曾另簽立不動產買賣契約書，
並約定價金為578萬元，該價款並有入履約保證專戶，嗣經兩造於106年12月5日簽妥結案單，訴外人第一建築經理股份有限公司遂依指示將買賣價款撥付至賣方指定帳戶，而該價款扣除給付予代書即訴外人孫靜蓉之費用外，其餘均匯入被告名下等節，有該買賣契約書、第一建築經理股份有限公司113年4月29日函文及檢附之履保專戶收支明細表暨點交確認單、永豐銀行匯款明細可佐（院卷第32頁至第42頁），堪認被告向原告購買系爭不動產之價金，雖有進入履約保證專戶，然最終扣除代書費等費用後，並未給付予原告，似認被告並未給付原告購買系爭不動產之買賣價金，然考量被告先前曾代為清償原告對於前開4位金主及新光銀行共320餘萬元之債務，此情原告並不否認，則兩造間就該買賣價金是否有用以抵償債務之約定，亦未可知，自難僅憑原告最終未取得系爭不動產之買賣價金，即率認兩造間有系爭借名登記契約之合意存在。
㈣況所謂借名登記契約，係指一方當事人將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分之非典型契約，原告雖主張其將系爭不動產借名登記予被告後，仍由其管理、使用、處分系爭不動產，然系爭不動產移轉登記予被告後，經被告先後向臺灣銀行、甲○○借款並設定抵押權，自難認原告仍有自由處分系爭不動產之權限。復觀諸系爭不動產於112年6月13日經臺灣高雄地方法院民事執行處進行查封測量時，債務人（即被告）不在場，第三人（即附表編號4建物共有人洪ＯＯ）在場稱，房屋現由共有人居住使用，後民事執行處再於113年12月4日進行查封測量時，現場大門深鎖，鄰居稱債務人（即被告）已不住在這裡，無人使用，債權人請求會同員警開鎖入內，經檢視內部情形無人使用等情，有民事執行處通知、台灣金融資產服務股份有限公司南部分公司通知可稽（院卷第127頁至第133頁），可見系爭不動產於112至113年間，並無原告居住其內之事實。原告雖主張其僅係短暫搬離，後續有搬回系爭不動產居住云云（院卷第139頁），然並未舉證以實其說，自難認系爭不動產登記予被告後，仍由原告繼續管理、使用系爭不動產，是原告之主張，難謂與借名登記契約所定要件相符。
㈤另原告雖請求傳喚於106年11月間協助兩造辦理系爭不動產買
賣契約之地政士孫靜蓉到庭作證，欲證明兩造間有系爭借名登記契約之合意存在，惟孫靜蓉已於114年10月1日過世而無法到庭作證等情，有社團法人高雄市地政士公會115年1月8日函可稽（院卷第151頁），是依卷內現存證據，並不足以認定原告之主張為實在。則縱使被告對原告之系爭借款債權經前案判決確認不存在，並經本院調閱前案判決核閱無誤，然兩造間系爭借款債權之存否，仍不足以推定兩造間有成立系爭借名登記契約之意思合致或有系爭約定之存在，是原告主張兩造間有成立系爭借名登記契約，因被告擅自將系爭不動產設定抵押權予甲○○，違反系爭約定，原告得終止系爭借名登記契約等情，自難盡信。
六、綜上所述，原告類推適用民法第549條第1項規定，請求終止系爭借名登記契約，再依民法第541條、第179條規定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告及參加人其餘攻防方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 楊凱婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 楊芷心附表：
編號 不動產 權利範圍 備註 1 高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地 全部 2 高雄市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街000巷0號） 全部 坐落於編號1之土地 3 高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地 2分之1 4 高雄市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街000巷0號） 2分之1 坐落於編號3之土地