臺灣橋頭地方法院民事判決114年度訴字第90號原 告 高雄市岡山區農會法定代理人 石敏雄訴訟代理人 黃木源
謝銘仁李佩珊被 告 黃福明訴訟代理人 黃小舫律師上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人陳阿鳳以訴外人○○○、○○○、○○○為連帶保證人，於民國78年間向原告借貸新臺幣（下同）3,000,000元，約定借款到期日為80年6月6日，然○○○逾期未返還，是○○○作為連帶保證人，亦積欠原告本金3,000,000元及利息、違約金（下合稱原告債權）未清償。○○○所有之高雄市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍均為12分之1，下合稱系爭土地）於88年4月20日設定擔保債權總金額為本金最高限額1,500,000元之抵押權予被告（字號：路普字第036800號，存續期間：自88年4月19日至88年10月18日，清償日期：88年10月18日，下稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權自清償日起迄今已逾民法第125條所定15年之消滅時效，消滅時效完成後，被告又逾5年未曾行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，應予塗銷。又○○○除系爭土地外，並無其他財產可供執行，系爭抵押權存在與否，已影響原告就系爭土地取償之權益，○○○怠於行使權利，原告作為其債權人，為保全原告債權，自得依民法第242條規定，代位○○○對被告訴請塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第880條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權擔保之債權總額固為本金最高限額1,500,000元，然系爭土地未經鑑價，自無從確認系爭抵押權之存在是否確實害及原告債權，是原告逕行提起本件訴訟，難認有代位之必要性。又被告前曾以系爭抵押權作為執行名義，聲請拍賣系爭土地，並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以88年度拍字第7836號裁定准予拍賣，後於○○○另案債權人聲請強制執行之事件中（即高雄地院94年度執字第11766號執行事件），被告亦有於94年5月2日具狀聲明參與分配等語。從而，系爭抵押權並未有民法第880條所載時效消滅之情事，故原告之請求，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠○○○以○○○、○○○、○○○為連帶保證人，於78年間向原告借款3,0
00,000元（審訴卷第123頁之擔保放款借據參照），約定借款到期日為80年6月6日，因○○○未還款，原告於92年對○○○聲請核發支付命令，經高雄地院以92年度促字第30120號確定在案（審訴卷第125頁至第131頁）；於98年對○○○、○○○、○○○聲請核發支付命令，經高雄地院以98年度司促字第19024號確定在案（審訴卷第133頁至第141頁），因債務人均未提出異議，依修正前民事訴訟法第521條規定，該支付命令與確定判決有同一效力。
㈡○○○積欠原告本金3,000,000元及自104年9月12日起至清償日
止，按年息11.5%計算之利息，並自104年9月12日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨前案未受償利息6,811,142元、違約金1,615,167元未清償，經臺灣臺南地方法院核發105年度司執字第19978號債權憑證（審訴卷第15頁至第21頁），故原告為○○○之債權人。
㈢○○○所有之高雄市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍均為1
2分之1，即系爭土地）於88年4月20日設定擔保債權總金額為本金最高限額1,500,000元之抵押權予被告（字號：路普字第036800號，存續期間：自88年4月19日至88年10月18日，清償日期：88年10月18日，即系爭抵押權）。
㈣被告曾聲請拍賣系爭土地，並經高雄地院以88年度拍字第783
6號裁定准予拍賣（院卷第117頁至第118頁），被告並執該裁定對○○○為強制執行，經高雄地院以89年度執字第12053號執行事件受理（院卷第43頁電話紀錄參照），復於94年5月2日於高雄地院94年度執字第11766號執行事件中聲請參與分配（院卷第119頁至第121頁）。
㈤系爭土地於89年4月11日查封登記、於90年7月9日塗銷登記，
復於94年3月9日查封登記、於95年7月20日塗銷登記（審訴卷第43頁、第44頁）。
四、本件之爭點㈠系爭抵押權所擔保之債權是否罹於時效而消滅？㈡原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位○○○請求
被告應將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第125條、第128條、第129條第1項第3款、第2項第5款分別定有明文。次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權（最高法院106年度台上字第1743號判決參照）。
㈡經查，○○○於88年間設定系爭抵押權予被告後，被告曾聲請拍
賣系爭土地，並經高雄地院以88年度拍字第7836號裁定准予拍賣（院卷第117頁至第118頁），被告並執該裁定對○○○為強制執行，經高雄地院以89年度執字第12053號執行事件受理（院卷第43頁電話紀錄參照），復於94年5月2日於高雄地院94年度執字第11766號執行事件中聲請參與分配（院卷第119頁至第121頁）等情，業經兩造所不爭執（如不爭執事項㈣所示），則被告於88年間聲請拍賣系爭土地，已認有聲請強制執行而中斷時效，又被告身為抵押權人，在○○○之其他債權人於94年對系爭土地聲請強制執行時，揆諸前揭說明，不論被告有無聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，而再次生中斷時效之效力，是系爭抵押權所擔保之債權應自前述強制執行終止時重行起算。又高雄地院94年度執字第11766號卷宗雖因銷燬而無法調得（院卷第27頁高雄地院114年2月20日雄院國資字第1140014832號函參照），亦無法知悉該執行事件終結之原因（院卷第133頁之本院電話紀錄參照），惟系爭土地係於95年7月20日塗銷登記，有系爭土地地籍異動索引可考（審訴卷第43頁），堪認該塗銷登記之時與前述執行事件終結之時點應較為相近，如自95年7月間重行起算15年之請求權時效，至110年7月間請求權時效始行屆滿，應堪認定。復依民法第880條之規定，縱請求權時效已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後5年即115年7月間前不實行抵押權，系爭抵押權方歸於消滅，足認系爭抵押權現應仍屬存在。從而，原告主張系爭抵押權已消滅並請求被告塗銷系爭抵押權，自屬無據。
六、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權雖罹於請求權時效，惟系爭抵押權尚未因時效完成後5年間未實行而消滅，原告自不得請求被告塗銷系爭抵押權。從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
民事第三庭 法 官 楊凱婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
書記官 楊芷心