臺灣橋頭地方法院民事判決114年度重訴字第55號原 告 蘇得興法定代理人 黃姜娥訴訟代理人 陳樹村律師
劉佳宜律師被 告 陳貞伶訴訟代理人 吳岳輝律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國115年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地所設定如附表編號1、3所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地所設定如附表編號2所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣柒拾萬元部分不存在。
本院一一三年度司執字第七二三八五號強制執行事件，關於第一項及前項債權不存在部分所為之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告於起訴時，原以被告向本院聲請裁定拍賣抵押物即原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地(權利範圍2291/10000，下稱系爭抵押物)獲准(本院以112年度司拍字第215號裁定，下稱系爭裁定，系爭裁定准予拍賣如附表所示編號1、2、3所示之最高限額抵押權之共同抵押物即系爭抵押物)，並持以聲請強制執行(本院以113年度司執字第72385號拍賣抵押物強制執行事件受理，下稱系爭執行事件)，惟如附表編號1所示之最高限額抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等為由，聲明：㈠確認被告就系爭抵押物所設定如附表編號1所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷；㈢本院113年度司執字第72385號強制執行程序應予撤銷。嗣於本院審理中追加聲明確認被告就系爭抵押物所設定如附表編號2、3所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在及被告應將此2筆抵押權登記予以塗銷(本院卷第41至50頁)；後再變更聲明為：㈠確認被告就系爭抵押物所設定如附表編號1、3所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷；㈢確認被告就系爭抵押物所設定如附表編號2所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於逾新臺幣(下同)700,000元之部分不存在；㈣本院113年度司執字第72385號強制執行程序應予撤銷(本院第239、257頁)。經核被告追加聲明之訴，與原訴所主張之基礎事實同一，均為主張同一系爭裁定執行名義所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，請求撤銷同一強制執行程序，原訴訟資料可以援用；而前揭變更之訴，則係減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告以其就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地(權利範圍2291/10000，即系爭抵押物)設定如附表編號1、2、3所示之最高限額抵押權(下分稱系爭編號1、編號2、編號3最高限額抵押權，合稱系爭最高限額抵押權)，向本院聲請裁定拍賣系爭抵押物，經本院以112年度司拍字第215號裁定(即系爭裁定)准予拍賣系爭抵押物，惟系爭編號1、編號2最高限額抵押權所擔保之債權已於108年9月18日確定為1,450,000元(下稱系爭編號1債權)及2,450,000元(下稱系爭編號2債權)，嗣原告於109年2月4日匯款3,200,000元予被告以清償上開債權，是系爭編號1最高限額抵押權所擔保已確定之前揭1,450,000元債權及系爭編號2最高限額抵押權所擔保已確定之前揭2,450,000元中逾700,000元部分之債權，均已因清償而消滅。至系爭編號3最高限額抵押權所擔保之借貸債權(下稱系爭編號3債權)，因被告並未交付借款而確定不存在。豈料，被告仍持系爭裁定向本院聲請拍賣系爭抵押物，經本院以113年度司執字第72385號拍賣抵押物強制執行事件(即系爭執行事件)受理。則被告自得依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭編號1、3最高限額抵押權所擔保之債權不存在、系爭編號2最高限額抵押權所擔保之債權於逾700,000元部分不存在。又系爭編號1、3最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭編號1、3最高限額抵押權即失去依據，原告亦得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭編號1、3最高限額抵押權登記，並得依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。為此，依前揭規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告就系爭抵押物設定如附表編號1、3所示之最高限額抵押權所擔保債權不存在；㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷；㈢確認被告就系爭抵押物設定如附表編號2所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於逾700,000元部分不存在；㈣系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告曾於108年9月10日向被告借款3,000,000元，並由原告及訴外人黃姜娥共同簽立本票1紙予被告擔保，黃姜娥並將其所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同區段1481建號建物(下稱水源路房地)，於108年9月12日信託登記予被告，並設定擔保債權總金額3,600,000元之最高限額抵押權予被告。而原告於109年2月4日匯款3,200,000元款項予被告，係為清償此3,000,000元借款債務及利息，並非清償系爭編號1、2最高限額抵押權所擔保之債權。另系爭編號3最高限額抵押權所擔保之借款債權，被告確已交付借款5,300,000元現金予原告，有本票及切結書可證，原告迄未清償。故系爭最高限額抵押權所擔保之債權均仍存在並未消滅，原告之請求均無理由等語，作為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事實：(本院卷第258至259頁)㈠被告以原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地(權利範圍2
291/10000，即系爭抵押物）供擔保之編號1最高限額抵押權(登記日期：108年10月15日、登記原因：讓與、登記字號：
仁地字第042330號、擔保債權總金額：4,800,000 元，即系爭編號1最高限額抵押權)、編號2最高限額抵押權( 登記日期：108年10月15日、登記原因：讓與、登記字號：仁地字第042320號、擔保債權總金額：5,400,000元，即系爭編號2最高限額抵押權)、編號3最高限額抵押權(登記日期：108年9月12日、登記原因：設定、登記字號：仁專字第010660號、擔保債權總金額：6,360,000元，即系爭編號3 最高限額抵押權)，向本院聲請裁定拍賣系爭抵押物，經本院以112年度司拍字第215號裁定(即系爭裁定)准予拍賣系爭抵押物。
㈡原告於112年10月9日持系爭裁定及確定證明書聲請強制執行
，請求執行金額為16,560,000元及執行費用，由本院以113年度司執字第72385號拍賣抵押物強制執行事件(即系爭執行事件)受理，執行程序尚未終結。
㈢兩造於108年9月18日簽立原證1所示之協議書，達強公司、連
帶保證人原告及黃姜娥同意由被告以1,450,000元代位清償達強公司對中租公司之債務，並由被告承受中租公司之1,450,000元債權(即系爭編號1債權)及原告所有系爭抵押物之系爭編號1最高限額抵押權。
㈣兩造於108年9月18日簽立原證5所示之協議書，達強公司、連
帶保證人原告及黃姜娥同意由被告以2,450,000元代位清償達強公司對合廸公司之債務，並由被告承受合廸公司之2,450,000元債權(即系爭編號2債權)及原告所有系爭抵押物之系爭編號2最高限額抵押權。
㈤原告於109年2月4日將3,200,000元款項匯入被告所有國泰世華永康分行帳戶(帳號：000000000000號，即系爭帳戶)。
四、本件之爭點：(本院卷第259至260頁)㈠原告請求確認系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權不存在
，被告應將系爭編號1最高限額抵押權塗銷，有無理由？㈡原告請求確認系爭編號2最高限額抵押權所擔保之債權於逾70
0,000元之部分不存在，有無理由？㈢原告請求確認系爭編號3最高限額抵押權所擔保之債權不存在
，被告應將系爭編號3最高限額抵押權塗銷，有無理由？㈣原告請求撤銷本院113年度司執字72385號強制執行程序，有
無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認
系爭編號1、3最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並應塗銷登記，及確認系爭編號2最高限額抵押權所擔保債權於逾700,000元部分不存在，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照)。本件被告執系爭裁定為執行名義對系爭抵押物聲請強制執行，原告則主張系爭裁定所載之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不成立或已因清償債權消滅而不存在，被告不得持系爭裁定為執行名義對原告所有系爭抵押物為強制執行，故原告訴請確認系爭裁定所示系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，堪認兩造就系爭裁定所載系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否確實存在已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險而處於不安之狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，則依前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，為民事訴訟法第277條前段所明定。是以債務人已自認債務發生原因之事實，而抗辯債務已因清償而消滅，即應由債務人就該清償之有利事實舉證證明(最高法院111年度台上字第1101號判決意旨參照)。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任(最高法院113年度台上字第1855號判決意旨參照)。故僅證明有借貸意思表示合致，未能證明有金錢之交付者，仍不能認為有該借貸關係存在。
⒊本件原告主張系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權及系爭
編號2最高限額抵押權所擔保之債權於超過700,000元部分，已因清償而消滅不存在；系爭編號3最高限額抵押權所擔保之債權因借款未交付不能成立生效而不存在等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：⑴關於系爭編號1、2最高限額抵押權所擔保之債權部分：
①系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權為訴外人達強鐵材有
限公司(下稱達強公司)(原告及姜素娥為連帶保證人)於103年間向中租迪和股份有限公司(下稱中租迪和公司)借款之債權(即系爭編號1債權)，並先後以水源路房地及系爭抵押物設定擔保債權總金額為4,800,000元之最高限額抵押權，以擔保此同1筆債權，有系爭抵押物及水源路房地異動索引附卷可稽(審重訴卷第41頁及本院卷第66、72頁)。嗣系爭編號1最高限額抵押權及以水源路房地設定之最高限額抵押權所共同擔保之系爭編號1債權於108年9月18日確定所擔保債權額為1,655,321元，亦有中租迪和公司開立之確定證明書2紙在卷可佐(本院卷第121、167頁)。而中租迪和公司亦於108年9月18日同意被告以1,450,000元代償系爭編號1債權，並同意被告在代位清償金額1,450,000元範圍內承受系爭編號1債權及系爭編號1最高限額抵押權及以水源路房地設定之最高限額抵押權，並於108年10月15日以讓與為原因辦理變更登記完畢，復有中租迪和公司、達強公司、兩造及姜素娥間成立之代償協議書、抵押權移轉契約書(載明移轉之最高限額抵押權所擔保之債權已確定讓與)及系爭抵押物及水源路房地異動索引附卷可憑(審重第43頁及本院卷第68、73、117至118、122至123、163至164、168至169頁)。其後，以水源路房地設定擔保系爭編號1債權之最高限額抵押權，於109年1月31日以清償為原因辦理刪除異動登記，亦有水源路房地異動索引在卷可考(本院卷第69、73頁)。
②系爭編號2最高限額抵押權所擔保之債權為達強鐵材行(原告
及姜素娥為連帶保證人)於107年7月18日間向合迪股份有限公司(下稱合迪公司)借款之債權(即系爭編號2債權)，並同時以水源路房地及系爭抵押物設定擔保債權總金額為5,400,000元之最高限額抵押權，以擔保此同1筆債權，有系爭抵押物及水源路房地異動索引附卷可證(審重訴卷第42頁及本院卷第67、72頁)。嗣系爭編號2最高限額抵押權及以水源路房地設定之最高限額抵押權所共同擔保之系爭編號2債權於108年9月18日確定所擔保債權額為2,688,324元，亦有合迪公司開立之確定證明書2紙在卷可參(本院卷第145、146頁)。而合迪公司亦於108年9月18日同意被告以2,450,000元代償系爭編號2債權，並同意被告在代位清償金額2,450,000元範圍內承受系爭編號2債權及系爭編號2最高限額抵押權及以水源路房地設定之最高限額抵押權，並於108年10月15日以讓與為原因辦理變更登記完畢，復有中租迪和公司、達強鐵材行、兩造及姜素娥間成立之代償協議書、抵押權移轉契約書(載明移轉之最高限額抵押權所擔保之債權已確定讓與)及系爭抵押物及水源路房地異動索引附卷可按(審重第43頁及本院卷第68、73、147至150、137至138、141至142頁)。其後，以水源路房地設定擔保系爭編號2債權之最高限額抵押權，於109年1月31日以清償為原因辦理刪除異動登記，亦有水源路房地異動索引在卷可佐(本院卷第69、73頁)。
③原告於109年2月4日以水源路房地辦理買賣貸款所得3,200,00
0元款項匯入被告所有系爭帳戶，為兩造所不爭執。原告主張該3,200,000元係用以清償系爭編號1、編號2債權，固為被告所否認。惟以水源路房地設定用以擔保系爭編號1債權之最高限額抵押權及以水源路房地設定用以擔保系爭編號2債權之最高限額抵押權，均於前揭3,200,000元款項匯入被告所有系爭帳戶前之密接時間即109年1月31日以清償為原因辦理刪除異動登記，有如前述，可見，兩者顯有關聯。且水源路房地買賣契約書第二條之(二)之約定「…買方所貸款銀行放款時，須先償還本標物第一順位(抵押權)…」，而當時以水源路房地設定用以擔保系爭編號1債權之最高限額抵押權為當時水源路房地之第一順位抵押權，更見，原告主張該3,200,000元係用以清償含以水源路房地設定用以擔保系爭編號1債權之第一順位最高限額抵押權所擔保之系爭編號1債權及以水源路房地設定用以擔保系爭編號2債權之最高限額抵押權所擔保之系爭編號2債權，堪以採信。則系爭編號1債權既因前揭3,200,000元優先清償而全部消滅，擔保同一編號1債權之系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權自亦因清償而全部消滅不存在。而清償系爭編號1債權後剩餘之1,750,000元(計算式：3,200,000元－1,450,000元＝1,750,000元)，用以清償系爭編號2之2,450,000元債權，尚不足700,000元(計算式：2,450,000元－1,750,000元＝700,000元)，是系爭編號2最高限額抵押權所擔保之同一系爭編號2債權，於超過700,000元部分，亦因清償而消滅不存在。故原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權及系爭編號2最高限額抵押權所擔保之債權於超過700,000元部分不存在，即屬有據。又系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭編號1最高限額抵押權亦應歸於消滅，惟系爭抵押物現仍存有系爭抵押權登記，自屬對抵押人即原告所有權之妨害，則原告並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭編號1最高限額抵押權之設定登記，同屬有據。
④被告雖抗辯前開3,200,000元係用以清償108年9月12日設定用
以擔保108年9月10日原告向被告借款3,000,000元債權之最高限額抵押權，並舉原告及黃姜娥共同簽立之本票1紙及108年9月12日辦理之信託登記及抵押權設定登記為證，然原告否認被告有交付3,000,000元借款，被告所舉前揭本票及信託、抵押權登記，亦不足以佐證被告確有交付3,000,000元借款，被告復不能為其他舉證以實其說，則依前揭說明，被告既不能證明有借款之交付，仍不能認為有該借貸關係存在，被告前揭所辯即難採信。又被告另抗辯被告於108年9月18日受讓中租迪和公司及合迪公司之系爭編號1、編號2最高限額抵押權所擔保之債權時，其最高限抵押權原債權尚未確定，依民法第881條之6第1項規定，其最高限抵押權不隨同移轉，故被告於108年10月15日因讓與登記取得之最高限額抵押權，次序應在其108年9月12日取得之最高限額抵押權之後，故其108年9月12日取得之最高限額抵押權，方為該3,200,000元應優先受償之第一順位抵押權等語。然被告於108年9月18日受讓中租迪和公司及合迪公司之最高限額抵押權所擔保之債權均已於108年9月18日確定，確定後始隨同債權受讓而讓與登記予被告，已如前述，自無民法第881條之6第1項規定之適用。且依民法第865條及土地登記規則第115條第1項規定，被告於108年9月18日受讓中租迪和公司及合迪公司之最高限額抵押權所擔保已確定之債權，其最高限額抵押權之次序均未變更，仍應以前揭103年間以水源路房地設定用以擔保系爭編號1債權之最高限額抵押權為第一順位抵押權，故被告此部分抗辯，亦難憑採。
⑵關於系爭編號3最高限額抵押權所擔保之債權部分：
原告主張其雖有於108年9月12日與被告合意借款5,300,000元，並設定系爭編號3最高限額抵押權以擔保此借款債權即系爭編號3債權，惟被告並未依約交付5,300,000元借款，該借貸債權應未成立生效而不存在等語。則依前揭說明，自應由主張借貸關係成立生效之被告就該5,300,000元借款確有交付之事實，負擔舉證責任。被告雖舉切結書、本票及抵押權登記為證，然該切結書(系爭執行事件卷第167頁)僅記載原告就系爭抵押物向被告借款530元等語，並未記載被告有交付或原告有收受5,300,000元借款，尚不足以佐證被告有交付5,300,000元借款，而本票及抵押權設定登記，至多僅能佐證有原因關係存在，亦不足以證明確有5,300,000元借款交付，此外，被告復不能為其他舉證以實其說，則依前揭說明，被告既不能證明有借款之交付，仍不能認為有該借貸關係存在，原告主張系爭編號3債權因借款未交付，未能成立生效而不存在，即堪採信。是原告請求確認系爭編號3最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭編號3最高限額抵押權塗銷，亦屬有據。
㈡原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形，所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等(最高法院98年度台上字第1899號裁判意旨參照)。
⒉本件系爭執行事件之執行程序尚未終結，為兩造所不爭執(本
院卷第259頁)，而被告據以聲請強制執行之系爭執行名義即系爭裁定所示系爭編號1最高限額抵押權所擔保之債權即系爭編號1債權及系爭編號2最高限額抵押權所擔保之債權即系爭編號2債權於超過700,000元部分，已因清償而消滅不存在；系爭編號3最高限額抵押權所擔保之債權即系爭編號3債權亦因未能證實交付借款未能成立生效而不存在，已如前述，則原告本於強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件，關於前揭債權不存在部分所為之強制執行程序，亦屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項規定，請求確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地所設定如附表編號1、3所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷；及確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地所設定如附表編號2所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過700,000元部分不存在；暨撤銷本院113年度司執字第72385號強制執行事件，關於上開項債權不存在部分所為之強制執行程序，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，因此不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 鄭珓銘附表：
編號 抵押權設定登記內容 1 收件字號：仁地字第042330號 登記日期：108年10月15日 登記原因：讓與 權利種類：最高限額抵押權 權利人：陳貞伶 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣4,800,000元正 擔保債權確定期日：民國133年10月6日 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之2291 其他登記事項：本最高限額抵押權已確定 2 收件字號：仁地字第042320號 登記日期：108年10月15日 登記原因：讓與 權利種類：最高限額抵押權 權利人：陳貞伶 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣5,400,000元正 擔保債權確定期日：民國137年7月16日 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之2291 其他登記事項：本最高限額抵押權已確定 3 收件字號：仁專字第010660號 登記日期：108年9月12日 登記原因：設定 權利種類：最高限額抵押權 權利人：陳貞伶 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣6,360,000元正 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之2291