臺灣橋頭地方法院民事判決
115年度勞訴字第42號原 告 蔡佳芯訴訟代理人 李宜庭律師（法扶律師）被 告 澄明環境清潔股份有限公司法定代理人 劉希晨訴訟代理人 陳水聰律師
李錦臺律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣59,000元，及自民國115年4月18日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。
三、被告應提繳新臺幣3,540元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
四、被告應給付原告新臺幣33,433元，及其中新臺幣20,650元自115年5月11日起，其中新臺幣12,783元自115年6月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、被告應提繳新臺幣2,006元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔百分之5，餘由原告負擔。
八、本判決主文第二、三、四、五項得假執行；但被告如以新臺幣97,979元為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國115年1月16日受僱於被告，每月薪資新臺幣（下同）29,500元，工作時間為每日8時至17時，月休8日，被告依法每月應提繳退休金1,770元。被告於115年1月要求原告於大年初一、初二之國定假日出勤，並表示原告不得請領加班費及補休，原告於115年1月28日向被告表示已違反勞動基準法（下稱勞基法）規定，被告即以原告不能勝任工作為由解僱原告，並通知原告上班至115年2月9日。惟被告所為解僱違法，原告得請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付已到期之115年2、3月薪資共59,000元，及提繳退休金3,540元，暨115年4月10日起至復職之日止，按月給付29,500元及提繳退休金1,770元等情，並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告59,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應提繳3,540元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈣被告應自115年4月10日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告29,500元，及各自當月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤被告應自115年4月10日起至原告復職日止，按月提繳1,770元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：兩造於成立勞動契約時已約定試用期一個月，原告之工作內容為清理日月光女子宿舍，並清運垃圾，惟原告不願清運垃圾，經被告公司之領班多次勸導，原告仍未能改善，顯示其主觀上不服從指示，而不能勝任工作，被告依勞基法第11條第5款規定解僱原告，於法有據。又縱認被告解僱不合法，被告於115年5月21日通知原告於同年月27日復職，遭原告拒絕，則原告自不得請求115年5月27日以後之薪資及提繳退休金等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決可參）。查原告主張兩造間存有僱傭關係，然為被告所否認，可見兩造就是否有僱傭關係存在有所爭執，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前開說明，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益。
四、下列事項為兩造所不爭執：㈠原告自115年1月16日受僱於被告，每月薪資29,500元，工作
時間為每日8時至17時，月休8日，被告依法每月應提繳退休金1,770元。
㈡被告於115年1月30日通知原告勞動契約於115年2月9日終止。
五、本件爭點為：㈠兩造間有無試用期一個月之約定？㈡被告所為解僱是否合法有效？㈢原告請求被告給付自115年2月10日起至原告復職之日止之薪資，並提繳退休金，於法是否有據？茲分別論述如下：
㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又所謂試用期間、試用契約雖係試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，仍應視試驗、審查之結果而定，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用，然因勞工於試用期間提供其勞務，並獲取薪資報酬，仍不解其為勞動契約之本質。準此，勞動契約當事人固可約定試用期間，惟依民事訴訟法第277條第1項前段規定，應由被告就此利己事項負舉證責任。
經查，證人張秀玉雖結證稱：「（就你所知，被告公司有試用期？）有，大概1個月」等語（見本院卷第128頁），惟試用期之約定係由勞動契約雙方約定，同一雇主之個別勞工，並不當然均有或均無試用期之約定，張秀玉復未證述其有親見親聞兩造成立勞動契約之事實，自不能僅以證人張秀玉上開證述即謂兩造間有試用期之約定。又被告於115年1月30日通知解僱原告時，其事由為「茲通知您，您自受僱於澄明環境清潔股份有限公司，擔任『日月光女子宿舍清潔員』一職，經公司就實際工作表現及現場需求進行一段時間之觀察與評估，並給予必要之工作指導與調整機會後，仍未能符合該職務之工作要求，致使工作執行與業務運作產生困難。依據《勞動基準法》第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，爰公司決定與您終止勞動契約，並依法辦理資遣事宜」等語（見本院卷第31頁），並未提及任何有關試用期之內容，且兩造自115年2月11日起歷經調解及訴訟過程，被告迄至115年9月2日始具狀表示兩造有試用期之約定，並改主張因試用期間評估認定無法勝任工作為由，終止兩造間勞動關係，惟未提出兩造間有試用期約定之事證，自不能僅以證人張玉秀泛稱被告有試用期規定之證詞，即謂兩造間確有試用期之約定。從而，被告辯稱兩造間有試用期之約定等語，即屬尚無可採。
㈡按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，須雇主於勞基法賦予保護勞工之各種手段，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用時，方得終止勞動契約；倘尚有其他途徑，即不應採取終止契約之方式為之，俾符合解僱最後手段性原則。（最高法院115年度台上字第518號民事判決）。經查：
⒈證人張玉秀證稱略以：我是日月光宿舍那邊的主管，負責分
派人力，如果人員不夠我也要去清理，原告負責1樓的公共區域，要處理回收區並且推下去地下室的回收場，廁所、樓梯、餐桌、地板及警衛室都需要做清潔，賣場部分只有清理走廊。原告在清潔過程中會一直找人講話，有兩次自己趴在桌子上蓋著外套睡覺，有一次外勞在慶生時，在那邊吃蛋糕跟聊天，原告幾乎每天都會跑到餐廳旁邊的按摩椅，坐在上面休息，看到我就會馬上起來。另外我們會配合垃圾車的時間，再看丟垃圾花了多久時間，延後休息時間，但原告不願意配合，說他一定要出去吃飯，到了休息時間快到了才回來。原告做的很潦草，我不確定他有沒有做完，原告會說他都做完了，但我會覺得奇怪，因為其他人都還在工作。工作內容的完成度上，清潔品質不是很好，廁所沒有洗得很乾淨，就剛剛所講趴在桌上睡覺的缺失我有跟原告講過兩次，但他的回應我忘記了，也忘記有沒有跟原告說其他缺失，我跟原告說廁所沒有洗得很乾淨，原告會回應說好，就再去洗。我在被告解僱原告前，跟公司說原告配合度不好，沒有向心力，常常跑去休息，垃圾車的事情不配合造成我的困擾，原告不做變成我要做，公司後來就資遣原告。在原告到職時，雖然沒有提供本院卷第63頁之「清潔工作作業流程」書面給原告，但我們有帶著他做二天，就我所知被告沒有因為原告不依指示工作對原告做任何懲處等語（見本院卷第123-128頁），足證原告在工作上雖非勤快，惟對於其主管即張玉秀之改善命令均未拒絕，難認有被告所主張主觀上不服從指示，而不能勝任工作之情事。
⒉關於證人張玉秀所稱原告未配合垃圾車變動休息時間一事，
依原告提出其與被告經理之LINE對話內容，原告向被告經理表示：「領班指派工作中午要顧垃圾車」，被告經理則回應：「現在中午垃圾車也不會來，如果在休息時間垃圾車來你不用管，讓他們自己處理」（見本院卷第25頁），足見被告經理准許原告無庸在休息時間等待垃圾車到來，自不得以原告拒絕證人張玉秀等待垃圾車之命令，即謂其有不服從指示之情形。
⒊依張玉秀之證詞，其向被告反映原告工作情形後，被告並未
因其工作上之缺失受到任何懲處，足認被告在未使用其他合法手段前即解僱原告，依上開說明，亦不符解僱最後手段性原則。
⒋依上，被告主張原告不能勝任工作，尚無可採，且被告違反
解僱最後手段性原則，其對原告所為解僱於法有違，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，於法即屬有據。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。經查：
⒈被告所為解僱不合法，兩造間僱傭關係仍存在，有如前述，
原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於被告主張之解僱生效日前，即申請勞資爭議調解，並於調解階段請求恢復僱傭關係（見本院卷第17、19頁），足認原告已將準備依勞動契約本旨提供勞務之事通知被告，惟為被告所拒。揆諸前揭規定，被告應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付薪資報酬。
⒉按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付
作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定參照）。反之，倘債權人已為催告，即不負受領遲延之責任，債務人亦不得請求報酬。經查，被告於115年5月21日以存證信函通知原告於115年5月27日至高雄翰品酒店工作，有存證信函在卷可稽（見本院卷第87頁），已催告原告給付，應認其受領遲延之狀態已終了，則原告即不得請求115年5月27日後之薪資及提繳退休金。又原告雖主張被告應使原告回復原職位，否則仍應負受領遲延之責任等語，惟被告是否催告原告給付勞務，與原告給付勞務後遭被告調職是否合法，洵屬二事，易言之，被告調職不合法僅生原告得否進而為其他請求之問題，不影響被告已為催告之效力，是原告此部分之主張，應無可採。
⒊按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查原告於115年5月4日至同年月16日受僱於康潔實業有限公司，約定薪資與被告相同（見本院卷第132頁），如原告仍受僱於被告，自應扣除上開期間之薪資。
⒋兩造對於原告每月薪資29,500元，被告依法每月應提繳退休
金1,770元之事實，均不爭執，且原告得請求被告負遲延責任及扣除他處服勞務所得之期間，均有如上述，則原告得請求被告給付115年2月10日至115年4月9日之薪資共59,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息；115年4月10日至115年4月30日之薪資20,650元（計算式：29,500×21/30＝20650），及自115年5月11日起算之利息；115年5月1日至3日、115年5月17日至同年月26日之薪資共12,783元（計算式：29,500×13/30＝12,783，未滿1元部分四捨五入，下同），及自115年6月11日起算之利息，暨提繳上開期間之退休金2,006元（計算式：1,770×34/30＝2,006）部分，為有理由，超過部分，應予剔除。
六、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間僱傭法律關係、民法第487條及勞基法第22條規定，請求被告給付59,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即115年4月18日，見本院卷第45、47頁）起至清償日止，按週年利率5%計算利息；請求被告提繳3,540元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶；請求被告給付33,433元（計算式：20,650+12,783＝33,433），及其中20,650元自115年5月11日起算，其中12,783元自115年6月11日起算，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；請求被告提繳退休金2,006元，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告請求金錢給付勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時宣告被告得供相當擔保金額而免為假執行。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
勞動法庭 法 官 林昶燁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 翁志瑋