臺灣橋頭地方法院民事判決115年度訴字第18號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 王婉馨
吳承翰被 告 鄭榮達
田華麗陳進益上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國115年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告田華麗對被告鄭榮達所有如附表編號一所示土地所設定如附表編號一抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告田華麗應將附表編號一抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告陳進益對被告鄭榮達所有如附表編號二所示土地所設定如附表編號二抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告陳進益應將附表編號二抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告鄭榮達經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告對被告鄭榮達已取得本院核發之106年度司執字第14539
號債權憑證在案，被告鄭榮達應清償原告新臺幣（下同）818,814元及利息、違約金等，雙方確實有債權債務存在關係。原告屢經催討，被告鄭榮達皆未清償，原告欲對被告鄭榮達名下所有財產強制執行，始發現被告鄭榮達以繼承為登記原因取得坐落高雄市○○區○○○段000○000○000○000○000○000地號土地（權利範圍分別為7/35、7/28、7/35、7/28、14/280、7/28，下分稱520、521、522、537、540、543地號土地，合稱系爭土地）所有權前，系爭土地已於民國86年11月27日向高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政）以收件字號86年旗登字第008412號設定90萬元之最高限額抵押權予被告田華麗（下稱系爭抵押權一）；被告鄭榮達所有521、540、543地號土地則於94年3月3日向旗山地政以收件字號94年旗登字第0000000號設定22萬元之普通抵押權予被告陳進益（下稱系爭抵押權二，與系爭抵押權一合稱系爭抵押權）。嗣因系爭抵押權設定，致本院113年度司執字第56022號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償。被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。㈡查系爭抵押權一、二之清償日期分別為88年11月19日及94年4
月22日，至今已逾26年、20年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押權擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。系爭抵押權一清償日期僅至88年11月19日，迄今已逾26年，本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅。被告田華麗於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權一，故該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，又被告鄭榮達復怠於行使回復原狀之權利，原告得依民法第242條、第767條、第881-15條、第880條規定，請求被告田華麗塗銷系爭土地之最高限額抵押權設定登記。系爭抵押權二清償日期僅至94年4月22日止，本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅，被告陳進益於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權二，故系爭抵押權二業已消滅，又被告鄭榮達復怠於行使權利，故原告得依民法第242條、767條、880條規定請求被告陳進益塗銷521、540、543地號土地之普通抵押權設定登記，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條、第881-15條、第880條規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
三、被告答辯：㈠被告田華麗：我不認識被告鄭榮達，訴外人鄭煌洲是被告鄭
榮達的父親，當初鄭煌洲是我公司員工，他幫我收貨款，侵占我的貨款，欠我133萬元，他就用土地讓我抵押，鄭煌洲於87年2月有簽面額133萬元之本票給我，沒有說什麼時候要還，這筆債權我都沒有處理等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳進益：鄭煌洲跟我是好朋友，當初他有困難跟我借錢
，到最後沒有錢還我，欠我20萬元，他就拿土地給我設定抵押權，我沒有去找他要過錢，後來我們也就沒有再聯絡了，借錢的證據應該沒有了等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈢被告鄭榮達經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場
，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張其為被告鄭榮達之債權人，因被告間就系爭土地設定有抵押權，致原告於強制執行程序因拍賣無實益而不能受償，則被告間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，足以影響原告得否就系爭土地受償，其私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；請求權，因15年間不行使而消滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民事訴訟法第277條前段、民法第125條、第307條及第880條分別定有明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權消滅上之從屬性。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。
㈢經查，原告主張之前揭事實，業據提出系爭土地登記謄本、
債權憑證及繼續執行紀錄表、台灣金融資產服務股份有限公司南部分公司通知等件影本為證，經本院核對無訛，堪認非虛，然原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，為被告田華麗、陳進益所爭執，揆諸前開說明，即應由被告田華麗、陳進益就設定義務人鄭煌洲與其等間確有受擔保之債權存在乙節負舉證責任。而被告田華麗固提出鄭煌洲簽發之本票1紙為證(訴字卷第29頁)，惟票據關係與原因關係各自獨立，本票僅能證明票據債務存在，尚不足當然證明其基礎原因關係存在，且為系爭抵押權一擔保之範圍，且系爭抵押權一所擔保之債權總金額為90萬元，前開本票票面金額則為133萬元，金額有明顯差異，被告田華麗復未提出其他足資證明債權發生原因及金額之相關證據，自難僅憑該本票即認系爭抵押權一所擔保之債權確實存在。至被告陳進益雖稱鄭煌洲曾向其借款20萬元，並因此設定系爭抵押權二擔保，惟其自承無相關證據可提出等語(訴字卷第25、40頁)，又系爭抵押權二擔保債權金額為22萬元，被告陳進益所述借款金額則為20萬元，二者亦未盡相符，而被告陳進益就其主張之債權關係未能提出任何客觀證據，自難認已盡舉證責任。
㈣再者，縱認被告田華麗、陳進益主張之債權關係曾經存在，
依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權一之清償日期為88年11月19日，系爭抵押權二之清償日期為94年4月22日，距今均已逾20年以上，被告田華麗及陳進益均自承長年未曾向債務人請求清償，亦未曾聲請拍賣抵押物或以其他方式實行抵押權，則其債權請求權顯已罹於民法第125條所定15年消滅時效。又於時效完成後5年間復未實行抵押權，依民法第880條、第881-15條規定，抵押權亦因而消滅，是縱認其所主張之債權原曾存在，系爭抵押權亦已因主債權罹於時效及長期未實行而消滅。
㈤綜上所述，被告田華麗、陳進益就其等所主張系爭抵押權擔
保之債權存在乙節，均未能提出充分證據以實其說，應認其等未盡舉證責任。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，且縱認上開債權曾經存在，亦已因長期未行使而罹於時效，抵押權人於時效完成後復逾5年未實行抵押權，依民法第880條、第881-15條規定，系爭抵押權亦已消滅，故原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，洵屬有據。
㈥準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告鄭榮達就系
爭土地所有權之圓滿行使狀態，自有妨害無疑，被告鄭榮達自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告田華麗及陳進益予以塗銷，惟被告鄭榮達怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告鄭榮達行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告依民法第242條規定，主張代位被告鄭榮達請求被告田華麗及陳進益分別將系爭抵押權一、二設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告田華麗及陳進益分別將系爭抵押權一、二設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
書記官 林孟嫺附表：
編號 抵押權設定標的 登記內容 一 高雄市○○區○○○段000○000○000○000○000○000地號土地（設定權利範圍分別為7/35、7/28、7/35、7/28、14/280、7/28） 1.權利種類：最高限額抵押權 2.收件年期：86年 3.字號：旗登字第008412號 4.登記日期：86年11月27日 5.權利人：田華麗 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：90萬元 8.清償日期：88年11月19日 9.債務人及債務額比例：鄭煌洲 10.權利標的：所有權 11.設定義務人：鄭煌洲 二 高雄市○○區○○○段000○000○000地號土地（設定權利範圍分別為77/28、14/280、7/28） 1.權利種類：普通抵押權 2.收件年期：94年 3.字號：旗登字第014240號 4.登記日期：94年3月3日 5.權利人：陳進益 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：22萬元 8.清償日期：94年4月22日 9.債務人及債務額比例：鄭煌洲 10.權利標的：所有權 11.設定義務人：鄭煌洲