臺灣嘉義地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第6號
103年2月10日辯論終結原 告 惠名國際旅行社有限公司代 表 人 劉惠利被 告 嘉義縣朴子市公所代 表 人 王如經訴訟代理人 顏伯奇律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣叁萬壹仟元，及自民國一0一年十月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一）查本件係關於公法上財產關係之訴訟，於民國101年10月16日繫屬於高雄高等行政法院，而原告原起訴請求被告償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用新臺幣（下同）113,083元，及依行政訴訟法第7條規定合併請求國家賠償其所受營業損害7,197,849元與商譽損害10,000,000元，合計17,310,932元暨按法定利率計算之遲延利息，核屬通常訴訟程序事件。茲原告於訴狀送達後，將訴之聲明變更為訴請被告給付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用213,085元暨其法定遲延利息（即撤回原依行政訴訟法第7條規定合併請求國家賠償訴訟），其標的金額係在40萬元以下涉訟，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序，且被告所在地為嘉義縣朴子市，嗣高雄高等行政法院依行政訴訟法第229條第1項規定，於102年1 月28日以101年度訴字第415號裁定移送本院行政訴訟庭（見本院卷第5頁），合先敘明。
(二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許，二、
訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」，行政訴訟法第111條第1項、第2項第2款分別定有明文。
原告原起訴聲明為「一、被告應給付原告17,310,932元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。」，嗣於102年1月22日具狀將訴之聲明第一項變更為「被告應給付原告213,085元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見高高行卷二第22頁）而被告於102年5月29日於本院行準備程序時未表示異議且原告請求之基礎不變，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告於100年11月7日參與被告辦理「嘉義縣朴子市大葛里南部環境觀摩宣導活動」採購案（下稱系爭採購案），被告依開標結果公告並發函通知原告為得標廠商，原告依招標規範安排路勘、訂車、訂餐、訂房、企劃等程序，然被告以未同意100年11月17日之路勘第2天晚餐菜樣為由不予簽約（下稱系爭爭議），原告向被告陳明兩造應協力履約，被告咸認係未予簽約，遲未協力給予「大葛里」參加旅遊里民名單，以利原告安排履約及保險相關事項，嗣被告片面解除契約並認原告有政府採購法第101條第1項第10款規定事由，將系爭爭議事實及理由通知原告並擬刊登政府採購公報（下稱原處分），原告依規定提出異議，然經被告駁回，維持原處分。原告依政府採購法第102條第2項規定，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴（訴0000000號），原告申訴請求「一、原異議處理結果撤銷。二、招標機關應償付申訴廠商準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」，嗣經公共工程會判斷「原異議處理結果撤銷。其餘申訴不受理。」，原告爰依政府採購法第85條第3項，以原處分業經審議判斷違反法令為由，起訴請求被告給付必要費用213,085元暨其法定遲延利息。
三、原告主張略以：
（一）原告參與被告辦理「嘉義縣朴子市大葛里南部環境觀摩宣導活動」採購案，業經決標公告原告為得標廠商，原告依招標規範安排路勘、訂車、訂餐、訂房、企劃等程序，然被告以未同意100年11月17日之路勘第2天晚餐菜樣為由不予簽約並認原告未於期限內完成路勘、簽約等程序，有政府採購法第101條第1項第10款規定事由並擬刊登政府採購公報，原告依法提出異議與申訴，業經行政院公共工程委員會判斷「原異議處理結果撤銷。其餘申訴不受理」，合先敘明。
（二）本件被告違法行政怠惰不為對原告表示協力履約，更違法認原告有依政府採購法第101條第1項第10款規定事由，將其列為不良廠商並刊登政府採購公報，與其他招標機關依法行政暨善意協力履約之作法相異，顯係因被告有意囑託特定廠商（或欲指定特定餐廳）辦理，然因原告依政府採購法規定而合法作為致其未順遂達其目的，竟片面解除契約並認其有政府採購法第101條第1項第10款規定事由，將系爭爭議事實及理由通知原告並擬刊登政府採購公報之行政處分，已非屬招標機關應依法行政及不違法裁量之作為。從而，因被告對原告所為之違法行政處分致其商譽受損（如：協力廠商會探詢何以該旅遊團遲未出團、是否仍照
原預訂日期履約？）及因而喪失參與政府採購投標廠商資格之營業損害，且被告不願給付原告因其違法行政處分所支出之申訴費用30,000元，顯係故意致原告受有損害，故依政府採購法第85條第3項規定，原告得請求被告償付準備投標、異議所支出之必要費用共計213,085元，茲分別臚列如下：
1、備標期間工作人員薪資：共計 10,000 元。（計算式；5,000×2=10,000）自100年11、12月期間因本件系爭採購案所花費之工作時間，至少動用3~5位同仁（經理、O.P.、交團…等）費時製作標單、企劃書及多位同仁分工預訂車輛、遊樂景點門票等工作，備標期間工作人員薪資分擔1個月約5,000元，2個月共計10,000元。
2、備標期間工作人員之勞、健保：共計 69,885 元。（計算式；19,129+16,717+16,755+17,284=69,885）原告若未參與本件系爭採購案，則此部分人力自可移作他項使用，是原告因投入人力而負擔之勞、健保費用，自應認屬必要費用，共69,885元。【100年11月健保費用19,129元、勞保費用16,717元、100年12月健保費用16,755元、勞保費用17,284 元，共計69,885元】。
3、交通油資及郵費：共計2,200 元。原告之工作同仁外出投標之油資與快捷郵件郵資及安排兩次路勘之費用（油資、保險與訂餐費用）約計2,200 元。
4、購買標單費用：共計500元。
5、異議書、申訴書寄送郵費：共計500 元。
6、申訴費用：共計30,000元。
7、異議書、申訴書等文件撰寫費用：共計100,000元。我國行政訴訟法雖未採律師強制代理制度，惟當事人支出之代理人費用倘為伸張或防禦權利所必要者，亦得作為訴訟費用（最高法院院字第205號解釋意旨參照），又本件係一政府採購訴訟，其申訴程序涉及相關法律及專業性，故政府採購法第77條第2項乃有委任代理人之規定，原告之代表人為免喪失權益，親自撰寫「異議書」、「申訴書」，雖無另委請律師撰寫申訴文件及進行法律問題之諮詢，惟原告代表人基於公司職務防衛公司商譽之必要性，親自撰寫相關文件之利益，自不能加惠於被告，應比照一般投標廠商有委請律師撰寫法律文件之情事，認核屬防禦權利之必要支出。按台北律師公會之公會章程第29條「（乙）總收酬金」第1點規定；「辦理民事案件第1第2第3審收受酬金總額，每審宜新台幣50萬元以下，如訴訟標的金額或價額在新台幣500萬元以上者，其酬金得增加之，但所增加之金額每審不宜逾訴訟標的金額或價額百分之3。」、第30條：「辦理非訟事件及行政訴訟者，其收費標準比照前條民事事件部份。」；次按「法院選任律師及第3審律師酬金核定支給標準」第4條第1項第1款規定：「法院裁定律師酬金，應斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，於下列範圍內為之。但律師與當事人約定之酬金較低者，不得超過其約定：
一、民事財產權之訴訟，於訴訟標的金額或價額百分之三以下。但最高不得逾新臺幣50萬元。」。再者，「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」有政府採購法第85條第3項明文以觀，因此，該條文規定「必要費用」，應係指廠商已支付直接且必要之備標及申訴成本」，惟法律並未明文規定何謂必要費用，經上開規定之立法說明：『第3項明定申訴經認定招標機關有違失情事，而其無法改正時，廠商得向其為金錢求償之範圍。此係參照政府採購協定第20條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。』。準此而言，政府採購法第85條第3項所規定「必要費用」，係指廠商於特定採購案中所支付而屬直接、必要之備標及申訴費用。是請求被告給付原告對本件系爭採購案所為之法律諮詢、撰寫書狀費用、出席答辯等勞務與專業費用共計100,000元，應屬合理。
（三）綜上述，被告所為之違法原處分已屬故意（或至少亦有過失）不法侵害原告營業權利，應負損害賠償責任，依上開規定提起本件訴訟，請求被告償付準備投標、異議所支出之必要費用213,085元。
（四）聲明：1.被告應給付原告213,085元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯則以︰
（一）原告並未就招標、審標、決標之爭議提出申訴，不適用、準用政府採購法第85條第3項規定：
1、按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」、「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」政府採購法第 76 條、第 85 條分別定有明文。準此而言，政府採購法第85條第3項之適用前提，乃依據政府採購法第76條規定就「招標、審標、決標之爭議」提出申訴。
2、原告並非就招標、審標、決標之爭議而向公共工程委員會提出申訴，而係因政府採購公報刊登乙事，依「政府採購法第102條規定」提出申訴，自不適用政府採購法第85 條第3項之求償規定。況行政院公共工程委員會之函釋，認依據政府採購法第102條提出申訴，不適用第85條第3項之求償規定，茲分別說明如下：
⑴行政院公共工程委員會100年07月19日工程企字第
00000000000號解釋函「本法第6章異議及申訴之規定，係配合我國加入世界貿易組織(WTO)政府採購協定(GPA)之需要，而依GPA第20條內容訂定。但GPA並無類似本法第101條至第103條對違法或違約廠商之處置規定」、「本法第85條第3項係明定廠商依本法第76條規定就招標、審標、決標之爭議提出申訴，其申訴經審議判斷指明招標機關原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付之費用範圍」、「就第101條第1項各款情形及第102條所定異議、申訴規定，與本法第75條、第76條所適用之情形，尚屬有別」、「本法第102條第4項規定：第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。本會88年8月24日（88）工程企字第0000000號函說明三載明：「所謂『準用』，亦即性質相近可予援用者應適用之，性質不相近不能加以援用者，得免適用」。
⑵行政院公共工程委員會91年07月17日工程企字第00000000
000號「刊登政府採購公報，限制自刊登公報之日起，一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，既為裁罰性之行政處分，其與本法第85條所規範之內容有間。如申訴審議判斷撤銷原異議處理結果，尚非屬於本法第85條第1項審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置所規範之情形」。
3、綜上述，原告依政府採購法第102條規定提出申訴，主管機關已通令發函解釋，因其性質與政府採購法第75條不同，而未準用第85條給付申訴費用及必要費用之規定，故原告依政府採購法第85條第3項規定請求賠償，與法不合。
（二）原告請求備標期間薪資10,000元、備標期間勞健保費用69,885元、交通油資及郵費2,200元、購買標單500元，均屬原告無法得標之損害，顯無理由：
依政府採購法第 85 條第 3 項規定「廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」，乃以「招標、審標、決標之爭議」，即決標前之爭議，導致廠商無法得標，其無法得標所生之損失，由機關負賠償責任。本件標案之招標、審標、決標均未有任何爭議，原告得標日期為100年11月8日，此部分兩造未存有爭議。故本件發生之爭議乃原告之行為是否符合刊登政府採購公報，原告所主張備標期間之損害，與被告所為刊登政府公報之處分，並無因果關係，其主張自屬無理由。況原告所稱備標期間薪資10,000元及備標期間勞健保費用69,885元，原告並未舉證與被告所為刊登政府公報之處分間有何關聯，且原告公司之業務範圍，非僅對本件系爭採購案投標，仍有其他旅行業務，故逕將原告公司之勞健保、薪資列為被告賠償範圍，自非合理。
（三）原告主張異議書及申訴書郵寄費500元、申訴費用30,000元、異議書及申訴書律師費30,000元等均應由被告賠償，並無理由：
1、本件雙方當事人係就「路勘第二天晚餐菜色」之意思表示不一致，被告於100年11月18日發函予原告，不予簽訂系爭標案承攬契約，此應屬系爭標案招標規格表之約定。兩造所訂立系爭標案承攬契約之預約，於被告行使不予訂約之權利後，即屬因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第225條第1項規定，被告免給付義務。原告自不得再依前述預約，請求被告與之簽訂系爭標案承攬契約，兩造間關於系爭標案承攬契約自始並未成立、生效。是原告主張被告有政府採購法第85條之情事，顯非可採。況依據世界貿易組織(WTO) 政府採購協定及行政院公共工程委員會100年07月19日工程企字第0000 0000000號解釋函，認政府採購法第102條之申訴未準用同法第85條給付申訴費用及必要費用之規定。因此，原告依政府採購法第85條第3項規定請求賠償申訴所支出之費用，自屬無據。
2、政府採購法之申訴制度並非律師強制代理制度，且本件進行申訴程序時，原告並未聘請律師，原告法定代理人具有律師資格，但非以律師身份，提出書面資料及參加申訴，而係以原告法定代理人之身分行使職務。況一般公司委請律師打訴訟，律師費不可向對造請求。
3、本件公共工程委員會「訴0000000號」審議判斷書有違誤之處：
該申訴審議判斷書以被告未依據政府採購法施行細則第
111 條規定，於原告履約進度落後達 20% 以上時，通知原告限期改善。然查本件標案決標日為 100 年 11 月 8日，依標案規格表第七、7 點「得標廠商應於得標後一週內完成路勘」，原告需於 100 年 11 月 15 日完成路勘，此為履約期限。次查原告未於 100 年 11 月 15 日完成路勘，已逾越履約期限，被告於 100 年 11 月 16 日催告原告完成履約，原告落後之進度為 100%，故被告催告原告完成履約之行為符合政府採購法施行細則第 111條規定。再查原告雖於100年11月17日辦理路勘，惟原告拒絕同意被告提議之胡大海餐廳提供之2,000元之菜色，且原告無法完成路勘，被告復於100年12月8日通知原告依政府採購法第101條第1項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形擬刊登政府公報。職是，被告於100年12月8日通知擬刊登政府公報，以完成路勘期限100年11月15日至100年12月8日通知計算，遲延天數為『23天』，已符合政府採購法施行細則第111條遲延日數達10日以上。依上開說明，被告於100年11月16日催告通知補正，原告已超過完成路勘之期限，原告落後進度已達100%，而於100年12月8日通知擬刊登政府公報，遲延天數已達23天。是公共工程委員會訴0000000號申訴審議判斷書之認定存有疑義。綜上述，原告之請求無理由，請判決如聲明所示。
（四）聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）被告於100年10月25日公告系爭採購案，原告於100年11月7日投標，被告於100年11月8日開標決標，並於同年11月9日通知原告為得標廠商。被告因菜色問題，遲未與原告簽立書面契約，後於100年12月8日以朴市清字第0000000000函為解除契約意思表示，並於同函認原告有同法第101條第1項第10款情形，通知擬將其刊登政府採購公報；原告以100年12月27日（100）惠旅字第1024號函提出異議，被告以101年1月10日朴市清字第0000000000號函復異議處理結果維持原處分，原告不服該處理結果，於101年1月19日向公共工程會提出申訴，經公共工程會於101年7月31日以訴0000000號採購申訴審議判斷書判斷「原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理」，原告遂依提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，並有系爭採購案公開招標公告（見高高行卷一第364頁以下）、公共工程會採購申訴審議判斷書（見高高行卷一第21頁以下）各一份在卷可佐，是可認係真實。
（二）按「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。……（第3項）第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。……（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」政府採購法第85條第1項及第3項（明訂於第6章「爭議處理」）、第101條第1項第10款、第102條第1項、第2項及第4項分別定有明文。故政府採購法第85條第1項、第3項之規定，就關於不良廠商刊登政府採購公報之相關爭議處理程序，亦有準用。準此，審議判斷指明機關通知將廠商刊登政府採購公報之處分違反法令者，廠商即得依政府採購法第102條4項之規定準用第85條第3項之規定，向機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。經查：本件公共工程會判斷「原異議處理結果撤銷。其餘申訴不受理。」並於「判斷理由」欄中說明『系爭契約並未就延誤履約期限情節重大之情形，予以載明，故依本法施行細則第111條之規定而為認定。……，及按本會100年2月1日工程企字第00000000000號函「機關依政府採購法（以下簡稱本法）施行細則第111條第2項第1款規定，通知廠商限期改善者，應載明限期改善之期間。」所示，……，惟之後招標機關未於申訴廠商履約進度落後20％以上時通知申訴廠商限期改善，即於100年12月8日通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，擬將其刊登政府採購公報，核於前揭規定不符，非屬適法。』等情，是本件審議判斷已明確指明被告通知將原告刊登政府採購公報之處分係違反法令，原告自得依政府採購法第102條4項之規定準用第85條第3項之規定，向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。
（三）關於準備投標、異議及申訴所支出之必要費用的範圍：⑴依前述規定，廠商得向招標機關請求償付者為「準備投
標」、異議及申訴之必要費用。是廠商於得標後，為履行系爭採購案內容所支出之費用，既非「準備投標」之必要費用，自不得據此加以請求。因此，原告主張「備標期間人員薪資1萬元」、「備標期間人員之勞、健保6萬9885元」、「交通油資及二次路勘費用2200元」等係「得標後」所支出之費用，本非投標前，「準備投標」所支出之費用，依上述，其請求即無理由。
⑵經查上開規定之立法說明謂：「第三項明定申訴經認定
招標機關有違失情事，而其無法改正時，廠商得向其為金錢求償之範圍。此係參照政府採購協定第二十條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。
」按政府採購法第1條之立法理由謂「本法所稱標購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織(World TradeOrganization，簡稱WTO) 之1994年政府採購協定(Agreement on Government Procurement；以下簡稱政府採購協定) ...」。足見，我國政府採購法係以WTO之政府採購協定為藍本制定，第85條第3項規定之立法說明，亦表明係根據政府採購協定之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本，其原文為which may belimited to costs for tenderpreparation orprotest，不論立法說明中翻譯為成本，或條文用語所指之必要費用，解釋上均應以直接且必要者為限。茲以上述說明為基礎，就原告之下列請求論斷之：
①購買標單費用：共計500元。
系爭採購案標函費為500元，有被告呈報之公開招標公告及電子憑證資料（本院卷第144、185頁）可考，此筆費用既屬準備投標之必要費用，原告請求被告償付，自可認有理由。
②異議書、申訴書寄送郵費：共計500元。
原告先於100年11月6日寄送標單與被告，後於101年1月19日寄送本件申訴書與公共工程會，並將繕本逕送被告，再於101年2月11日函送申訴書繕本與公共工程會，郵資分別為100元、190元、120元、100元（共計510元）等情，有原告提出之一般快遞託運單（本院卷第178頁）、交寄大宗函件存根（本院卷第167頁）、一般包裹託運單（本院卷第168頁），及公共工程會工程訴字第00000000000號函（本院卷第173頁）各1紙在卷可考，是原告請求500元郵資支出之請求，自屬有理，應准許之。
③申訴費用：共計30,000元。
依政府採購法第80條第4項授權之採購申訴審議收費辦法第3條規定：廠商提出申訴時，應繳納審議費。
第4條：前條審議費，每一申訴事件為新台幣3萬元。
則原告主張其因提出申訴審議，支付3萬元費用，並有收據影本(本院卷第172頁)可查，應認其主張為足採。
④異議書、申訴書等文件撰寫費用：共計100,000元。
政府採購法之異議、申訴程序並未規定須由律師擔任代理人，且本件原告未支付任何律師費用，業經原告代表人陳述明確（本院卷第50頁倒數第6行），足認上述文件撰寫費用非因申訴、異議而支出之直接且必要費用。
六、綜上所述，本件原告之請求，揆諸首揭法條規定及上開說明，於31000元之範圍內及自起訴狀繕本送達（101年10月23日－本院卷第184頁）翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此本金數額及其法定遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出未經斟酌之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 邱美英上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並應繳納上訴裁判費新臺幣參仟元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 李珈慧