臺灣嘉義地方法院行政訴訟判決110年度簡字第18號原 告 陸軍澎湖防衛指揮部代 表 人 劉協慶訴訟代理人 謝坤展
程詒文林季萱被 告 周志駿
周海清上列當事人間請求償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院於111年1月5日辯論終結，判決如下：
主 文被告周志駿應給付原告新臺幣陸萬陸仟貳佰參拾捌元，及自民國一一０年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告周志駿之財產為強制執行而無效果時，由被告周海清給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由被告周志駿負擔。如對被告周志駿之財產為強制執行而無效果時，由被告周海清負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
㈡、本件被告周志駿、周海清經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書1份在卷可查（見本院卷第167至169頁），核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、被告周志駿原為104-7梯社青，於專長訓練期間依國軍104年志願士兵甄選簡章規定轉服志願役，並簽有志願書及被告周清青擔任保證人而出具保證書。嗣經國防部陸軍司令部於105年1月28日以國陸人整字第1050002531號令，核定104年12月29日轉服志願役士兵生效，自生效日起服役4年，並經原告於105年2月4日以陸澎防人字第1050000678號令轉國防部陸軍司令部前揭核定被告周志駿轉服志願役士兵生效在案。後被告周志駿因個人因素申請不適服現役，於106年6月14日以國陸人勤字第1060014602號令核定被告周志駿自106年7月1日退伍，因被告周志駿未服滿法定年限，依志願士兵不適服現役賠償法相關規定計算，被告周志駿須償還不適服現役賠償6萬8,522元，惟僅於106年12月14日解繳2,284元，第一期尚餘9,138元未繳，第二期至第六期之5萬7,100元，均無故拒不繳納，經原告寄發信函催繳，所積欠金額6萬6,238元迄今均未獲清償。因被告周志駿構成公法上不當得利，且被告周海清為被告周志駿之連帶保證人，於被告周志駿無法清償前揭債務時自應負連帶保證責任。為此，遂依前揭法律關係，提起本訴。
㈡、並聲明：
１、被告周志駿、周海清等二人應連帶給付原告6萬6,238元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯：
㈠、被告周志駿之答辯：我和被告周海清都同意賠償。
㈡、被告周海清未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及答辯。
四、本院之判斷：
㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項訂有明文。又按服現役未滿整月者，按實際服役日數覈實計支待遇；現役軍人之待遇，發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止，軍人待遇條例第3條第2項前段、第12條第1項前段及第15條均分別訂有明文。
㈡、查被告周志駿原係為104-7梯社青，於專長訓練期間依國軍104年志願士兵甄選簡章規定轉服志願役，並簽有志願書及被告周海清擔任保證人而出具保證書。嗣經國防部陸軍司令部於105年1月28日以國陸人整字第1050002531號令，核定104年12月29日轉服志願役士兵生效，自生效日起服役4年，並經原告於105年2月4日以陸澎防人字第1050000678號令轉國防部陸軍司令部前揭核定被告周志駿轉服志願役士兵生效在案。嗣被告周志駿因個人因素申請不適服現役，於106年6月14日以國陸人勤字第1060014602號令核定被告周志駿自106年7月1日退伍，因被告周志駿未服滿法定年限，依志願士兵不適服現役賠償法相關規定計算，被告周志駿須償還不適服現役賠償6萬8,522元，惟僅於106年12月14日解繳2,284元，第一期尚餘9, 138元未繳，第二期至第六期之5萬7,100元，均無故拒不繳納，經原告寄發信函催繳，所積欠金額6萬6,238元迄今均未獲清償等情，並有國軍104年志願士兵甄選簡章、被告周志駿志願書影本、被告周海清保證書影本、陸軍澎湖防衛指揮部105年2月4日澎防人字第1050000678號令影本、國防部陸軍司令部106年6月14日國陸人勤字第1060014602號令影本、志願士兵服役條例、志願士兵不適服現役賠償辦法、分期賠償契約書影本、陸軍澎湖防衛指揮部部本部分期付款管制卡、陸軍澎湖防衛指揮部109年9月10日陸澎防人字第1090005164號函影本及陸軍澎湖防衛指揮部109年12月16日陸澎防人字第1090007471號函影本等在卷足憑（本院卷第15至87頁），則原告依據志願士兵不適服現役賠償辦法之規定，請求被告周志駿給付6萬6,238元，為有理由，應予准許。
㈢、周海清部分：
１、原告請求被告周海清就上開債務負連帶賠償責任部分，惟按「（第1項）數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。（第2項）無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」、「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」民法272條、第739條、第745條分別定有明文。又依行政程序法第149條之規定，上開民法規定於行政契約亦得準用。
２、經查，本件被告周海清雖有簽署保證書予原告以保證被告周志駿前揭賠償義務，有該保證書在卷可稽；惟觀諸該保證書之內容記載，並未有任何被告周海清須負連帶保證責任之明示，原告亦未能提出相關證據以證明其所述被告周海清須負連帶責任乙節為可採信者，且並無被告周海清須為連帶保證人之法律規定，則依前揭說明，自應認原告與被告周海清間就被告周志駿所負賠償債務僅成立普通保證契約關係，即被告周海清依民法第745條規定應享有先訴抗辯權。準此，原告請求擔任普通保證人之被告周海清負連帶清償責任，洵屬無據。
３、保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第745條定有明文。該條所謂之執行無效果，係指經執行後，主債務人無財產可供執行或執行未足額，換言之，必須是已經合法進入執行程序且經法院執行無法清償者，保證人方有清償責任。本件雖原告前有對被告即主債務人周志駿向本院聲請強制執行，並經本院110年度行執字第2號裁定駁回。觀之駁回理由，為⑴、前開志願書及保證書未具體載明賠償金額為何，無從單憑前開志願書及保證書確定給付範圍。⑵、109年9月10日陸澎防人字第1090005164號函載明「志願士兵不適服現役賠款所需償還金額計新臺幣66,238元」，但並非前開志願書與保證書之附件。⑶、原告並未提出被告周志駿所簽立之經澎湖地方法院公證之公證書正本。經本院依行政訴訟法第306第2項，強制執行法第30條之1，民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條裁定駁回，業經本院調卷核閱屬實。就該駁回內容可知，該件原告聲請被告周志駿之強制執行程序，係因聲請不合法定程式遭駁回，並非民法第745條所稱之經強制執行無效果。
４、又為符合保證債務之補充特性，縱保證人未到場為先訴抗辯時，法院仍應為附條件之判決（司法院(74)廳民一字第302號函法律座談會意見參照），即如對被告周志駿之財產為強制執行而無效果時，始由被告周海清給付。至原告請求超逾上開部分，洵無足取，應予駁回。
㈣、另原告與被告周志駿所簽立之經澎湖地方法院公證之公證書，簽立單位為原告所屬之第一連與被告周志駿，該保證書之效力僅及於原告所屬之第一連，並不及於原告。又本件請求者為原告，並非原告所屬之第一連，併此敘明。
㈤、綜上所述，原告依行政契約法律關係及系爭辦法第4 條第1項、第2項、第6條之規定，請求被告周志駿給付6萬6,238元，為有理由，應予准許。另原告如對被告周志駿之財產為強制執行而無效果時，由被告周海清給付，亦應准許。原告其餘請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦及證據資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一指駁，附此敘明。
六、本件第一審訴訟費用額為裁判費2,000 元，被告既受敗訴之判決，自應由被告負擔，爰確定訴訟費用額如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236 條、第218 條、第104 條、民事訴訟法第38
5 條第1 項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 唐一强
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 黃妍爾