臺灣嘉義地方法院行政訴訟判決111年度簡字第12號
111年7月18日辯論終結原 告 林界全被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 林佳儀律師
高華陽律師上列當事人間營造業法事件，原告不服中華民國111年3月29日台內訴字第1110010813號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰（20萬元）處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用行政訴訟簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告係○○土木包工業（組織型態：獨資）之負責人，○○土木包工業於民國107年1月11日經被告核准設立，而於同年7月3日登記領得土木包工業登記證書（土R字第R00000-000號）。嘉義市政府先於109年1月17日以府建商字第1090170126號函核備○○土木包工業自109年1月16日起至110年1月15日止停業，再於110年1月13日以府建商字第1100170097號函核備○○土木包工業自110年1月16日起至111年1月15日止停業。另○○土木包工業於110年6月15日申請歇業，經被告於110年6月17日以府工土字第1105015581號函核准在案。又訴外人○○營造有限公司（下稱德庚公司）係領有甲等綜合營造業登記證書（字號：綜甲S字第A00000-000號）之營造業者。○○公司於109年4月1日承攬「嘉義縣太保市公所辦公廳舍新建工程」（下稱系爭工程），並由原告擔任工地主任，經內政部營建署於110年5月13日以營授辦建字第1100034521號函通知被告。案經被告審認原告涉有違反營造業法第28條所定營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任規定之情事，被告提送110年12月10日召開110年度「嘉義市營造業審議委員會第1次會議」審酌事實證據後，核認原告違反營造業法第28條規定之事實明確，被告爰依同法第58條規定以111年1月7日府工土字第1112100334號裁處書裁處原告20萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，仍經訴願管轄機關即內政部於111年3月29日以台內訴字第1110010813號訴願決定書（下稱訴願決定）駁回原告訴願。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）○○土木包工業自109年1月16日起停業一年，自110年1月16日起再停業1年。原告擔任○○公司的系爭工程工地主任是在109年4月1日，是為期兩年短中期工程，而此時○○土木包工業早已報准停業了。
（二）營造業法第28條的立法意旨在使工地主任專注於業務，停業後的土木包工業，其負責人法定效力已被剝奪限縮，致無法開立發票也無法承攬工程，其名義上的負責人去別家營造廠打工擔任工地主任，並無業務困擾的產生（已無實質影響）。
（三）停業之負責人仍有生存權：停業因處於無業與無收入之狀態，乃有打工賺取生存收入之必要性（法律不能限縮人民的生存權）
（四）停業也可能是經營策略的運用：經營大環境不好時，經營者有權利暫停營業，先去就業打工以等待好時機的來臨，不能逼業者要先辦理歇業（會造成，才能去就業維生，有關此項目，不好擴大解釋法條去禁止才對）
（五）營造業法第58條的立法意旨應要先通知營造業限期改善，屆期不辦理者，再行開罰。但原處分並非如此。且若要開，應要開罰擁有相對強勢的雇用者（○○公司），而非相對弱勢的就業者（原告），這樣才符合法律正義。
（六）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯則以：
（一）依內政部營建署106年3月9日函釋「營造業停業期間，其司負責人之法定效力如仍存在，依上開規定應不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任」，可知縱使營造業負責人已向主管機關申請停業，營造業之負責人仍不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。
（二）原告雖經被告函准自109年1月16日至111年1月15日停業，然原告於110年6月4日始辦理歇業，故原告至110年6月4日均為○○土木包工業之負責人，自有營造業法第28條規定之適用。原告於109年4月1日起擔任嘉義縣太保市公所「嘉義縣太保市公司辦公廳舍新建工程」之工地主任，自與營造業法第28條規定相違，被告依營造業法第58條處以20萬元罰鍰自屬有據。
（三）針對營造業法第28條於營造業申請停業期間亦有適用，司法實務亦肯認該等採取限制之手段與其所欲達成之目的間具有實質關聯，而無違比例原則，此有臺灣高雄地方法院106年度簡字第59號行政訴訟判決意旨可資參照。
（四）原告抗辯被告應先通知命其限期改善，屆期不辦理始可開罰云云，亦屬無據：營造業法第28條及內政部營建署106年3月9日營署中建字第1063501411號函之意旨，均未規定被告應於裁罰前先通知命其限期改善，不改善始可開罰，且原處分性質上屬於「裁罰性不利處分」，係對為處分前過去違反行政法上義務行為而為制裁，處分時違反行政法上義務行為結果之狀態是否存在，僅為裁量罰鍰數額時應考量之參考而已，並不影響違反行政法上義務之認定，故被告本可於發現原告有違反營造業法第28條時逕行開罰，毋庸先行通知原告改善。且最高行政法院95年度裁字第2936號裁定亦採相同見解而認為「被上訴人為本件處分前，上訴人是否已變更負責人，違法情事是否已不存在，均不影響對被上訴人之處罰」。
（五）原告主張被告如欲開罰，亦應對相對強勢之雇用者○○公司開罰，而非弱勢之原告云云，亦不足採：
1、營造業法第58條規定是以「營造業負責人」為處罰客體，故原告主張被告應對○○加以處罰云云，於法無據。
2、按營造業法施行細則第5條之規定：「本法第十條第一項第一款所定土木包工業負責人應具有三年以上土木建築工程施工經驗」，可知縱使原告係第一次申請設立土木包工業，其至少亦有三年以上土木建築工程施工經驗，則其對於從事營建工程業務所屬地區之法令規範本應詳為知悉及了解，原告對於營造業相關規定不熟導致本件違規行為，縱無故意，亦顯然具有過失，而臺灣高雄地方法院106年度簡字第59號行政訴訟判決亦同此見解。
（六）原處分核無不合，原告之訴為無理由。聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列之兩造爭點外，有內政部營建署110年5月13日營授辦建字第1100034521號函（本院卷第111頁至第117頁）、嘉義市政府109年1月17日府建商字第1090170126號函暨所附商業登記抄本（本院卷第19頁至第21頁）、嘉義市政府110年1月13日府建商字第1100170097號函暨所附商業登抄本（本院卷第23頁至第25頁）、嘉義市政府110年6月17日府工土字第1105015581號申請歇業同意函（本院卷第119頁）、嘉義市政府111年1月7日府工土字第1112100334號函暨所附原處分（本院卷第121頁至第123頁、第17頁）、訴願決定（本院卷第125頁至第129頁、第11頁至第16頁）等影本附卷可佐，核堪認定為真正。而查本件兩造之爭點，經核厥為：被告以原告於○○土木包工業停業期間擔任其他營造業之工地主任，依營造業法第28條及第58條裁處，是否適法？茲就本院之判斷論述於下。
五、本件應適用之法令：
（一）營造業法
1、第1條第1項：「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」
2、第3條第5款、第8款及第10款：「本法用語定義如下： 一、……。五、土木包工業：係指經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商。六、……。八、負責人：在無限公司、兩合公司係指代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司係指代表公司之董事；在獨資組織係指出資人或其法定代理人；在合夥組織係指執行業務之合夥人；公司或商號之經理人，在執行職務範圍內，亦為負責人。九、……。十、工地主任：係指受聘於營造業，擔任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員。十一、……。」
3、第28條：「營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」
4、第58條：「營造業負責人違反第二十八條規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知該營造業限期辦理解任。屆期不辦理者，對該營造業處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰。並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連續處罰。」
六、本院之判斷：
（一）按營造業法第28條之立法理由認「為建立專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，爰明定不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任」（本院卷第63頁）。可知營造業法禁止營造業負責人擔任其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任之目的，係為藉由建立營造業專業分工原則，以確保營繕工程施工品質、促進營造業健全發展及提高營造業技術水準，核該規範之目的係保障及促進整體工程品質，乃基於公共利益之考量而對擔任營造業負責人所為之必要限制，該等採取限制之手段與其所欲達成之目的間具有實質關聯，而無違比例原則，先予敘明。
（二）原告明知其係○○土木包工業之負責人，復於109年4月1日起擔任系爭工程之工地主任，顯已故意違反前開營造業法第28條之規定明確，則被告援引同法第58條規定對原告處以20萬元罰鍰，於法自屬有據。原告雖主張○○土木包工業自109年1月16日起至111年1月15日停業中，無法開立發票也無法承攬工程，無業務困擾的產生云云。惟查，所謂「停業」係指暫停執行業務，○○土木包工業於停業期間，其組織仍然存續，而有經營、管理之必要，原告為○○土木包工業之負責人，於停業期間自需負責相關經營、管理之事宜。則原告於109年4月1日起擔任系爭工程之工地主任，除須負責工地現場之專業技術外，尚須經營、經營○○土木包工業之相關事務，其確實違法營造業法第28條立法理由所稱之專業分工原則，應可認定，原告上開主張，委難採信。
（三）○○土木包工業停業期間，原告仍可從事其他並非法律限制之工作，難認其生存權有何受限可言，原告此部分主張，顯非有據。再營造業法第58條之立法理由謂「營造業負責人擔任其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，有違反第28條競業規定之情事時，應予處罰。」，且法條文義亦未規定須先通知營造業改善之情，原告主張被告應先通知營造業限期改善云云，當非有理。另營造業法第58條係因營造業負責人違反同法第28條專業分工之要求而據以裁處，與強勢或弱勢無涉；且原告身為營造業負責人，本即負有遵守營造業法規之注意義務，而擔任營造業負責人之原告是否違反營造業法第28條之規定，未必為其他營造業之人員所得知悉，故營造業法第58條裁處之對象為「營造業負責人」，而非「其他營造業」，因此原告主張應開罰德庚公司云云，並無理由。
七、綜上所述，原告確有事實概要欄所述之違規行為，被告依營造業法第28條、第58條規定，裁處原告最低金額罰鍰20萬元，其認事用法，並無違誤，裁量亦屬妥適；訴願決定予以維持，亦無違法。從而，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 邱美英以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 黃怡禎