臺灣嘉義地方法院行政訴訟判決111年度簡字第3號原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超訴訟代理人 趙永瑄律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 蔡佩芳
翁崑山上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年12月7日勞動法訴二字第1100010739號訴願決定，提起行政訴訟，經本院於111年4月25日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：查本件原告因不服被告所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰而涉訟（罰鍰金額5萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，為適用簡易訴訟程序事件，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣原告從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，其企業工會於民國100年5月1日成立。被告嘉義市政府所屬社會處於109年10月20日派員至原告所屬嘉義分公司（地址：嘉義市○○路0段000號，下稱嘉義分公司）實施勞動檢查，認原告有下列違規事實（一）未依規定給付勞工平日延長工作時間工資；（二）未覈實登載勞工出勤紀錄；（三）未經工會同意，就所僱勞工即訴外人吳○○、許○○、萬○○、賴○○、湯○○、劉○○、鍾○○、盧○○及吳○○等9人於109年7月至9月延長工作時間如本件附表所示；（四）使勞工延長之工作時間連同正常工作時間，一日超過12小時，延長之工作時間，一個月超過46小時；（五）使女性勞工於午後十時至翌晨六時之時間工作未經工會同意違規事實。
認原告違反行為時勞基法第24條第1項、第30條第6項、第32條第1項、第32條第2項及第49條第1項等規定，案經移由被告審查後以110年4月23日府社勞字第1105010107號裁處書裁處原告罰鍰計16萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經勞動部於110年12月7日為勞動法訴二字第1100010739號訴願決定（下稱訴願決定）。原告針對上開違規事實（三）違反行為時勞基法第32條第1項規定之訴願決定仍不服，依行為時勞基法第79條第1項第1款而裁罰5萬元部分，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告之嘉義分公司無成立分公司工會，其使勞工延長工作時間，自應由分公司之勞資會議為之：
1、按行政程序法第4條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。次按，勞動部92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱「92年函釋」）明揭：「勞動基準法民國九十一年十二月二十五日修正條文公布施行後，第三十條第二項、第三項、第三十條之一第一項、第三十二條及第四十九條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指（一）事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。（二）事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。（三）事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」，而最高行政法院105年度判字第165號行政判決亦採認「92年函釋」之見解。
2、最高行政法院105年度判字第31號行政判決認若企業無工會之組織，而勞工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之當然解釋。且臺灣屏東地方法院104年簡字第27號行政判決亦認無工會之事業單位，於91年12月25日修正前已僱用且繼續受僱之勞工，依91年12月25日修正前之勞動基準法笫30條之1第1項規定已合法實施4週彈性工時制度，在該項修正公布後，仍屬合法；至於修法後僱用之其他勞工，對該等新進員工，仍應依修正後勞動基準法第30條之1第1項規定召開勞資會議，取得其等同意，方得變更工作時間。
3、原告嘉義分公司並無成立分公司工會，然有定期召開勞資會議，關於勞方之代表均有透過正當合法之程序選任之，後續之改派、遞補、補選等亦有經過被告備查，而嘉義分公司於109年6月29日所召開之2020年第二次勞資會議中，業經勞資會議作成決議通過：「因業務需要或季節性關係有使勞工在正常工作時間以外工作之必要時，公司經員工同意得將工作時間延長」之議案，故原告嘉義分公司係依該勞資會議之決議，使店内勞工延長工作時間，尚無不法。
（二）勞基法第32條第1項所指工會，應係指「具有代表多數勞工之工會」為前提，原告之工會會員僅占原告勞工人數約
0.25%，顯然不具代表性，且案關勞工均非工會會員，被告自不應以此為由裁處原告：
1、按釋字第807號解釋黃虹霞大法官提出（蔡烱燉大法官、蔡明誠大法官加入）之意見書表示：「企業工會之代表權及代表性疑義；且若不具代表性，則勞動基準法第30條等及系爭規定但書前段賦予企業工會同意（不同意即否決）權（決定企業全體勞工與雇主間勞動條件内容之權），應已侵害均受憲法保障之企業勞工之工作自主權及雇主之營業自由，而為違憲。」；「工會固然有簽訂團體協約之權，但因其不具代表非其會員之其 他勞工之權，故其所簽之團體協約沒有拘束或保護非其會員之其他勞工之效力（團體協約法第9、13及17條等規定參照）。此外，工會本質上係立於為其會員之利益，與雇主協商談判，以促進勞動條件、勞工安全與其會員之福利而已；工會應無權決定、更無權片面決定雇主之營業事項包括與全體勞工之勞動條件内容等。」；「我國工會法關於企業工會之規定，並不以具上開過半數代表性為必要條件，是不但自難認在我國，如由未具代表性之企業工會代表全體勞工與雇主談判並決定勞動條件，係符合民主正當性，而當然為合憲；抑且應認為因系爭規定未限定所稱工會須為『由企業内過半數勞工組成之工會』，於該範圍内為違憲。」由上可知，多位大法官認為諸如勞動基準法第32條第1項規定有關工會或勞資會議同意部分，乃屬違憲之法規。
2、釋字第807號解釋蔡烱燉大法官提出（黃虹霞大法官、蔡明誠大法官加入）之意見書表示：「雇主使勞工就是否同意於夜間工作為意思表示，勞工單純為同意與否之意思表示，核屬私法上之契約關係，系爭規定但書於91年間修法，剝奪原規定賦與個別勞工之同意權，以集體勞工關係之工會或勞資會議來取代勞工之同意權，是否合宜，已非無疑。即使有其正當性，惟系爭規定但書前段之立法意旨，係以其同意應有『全體勞工之參與』為主要考量，準此，應係希望藉由工會之團體協商角色（即工會之團體協商權）與雇主就女性夜間工作事項進行協議，以達到維護整體女性勞工權益之目的。然依團體協約法第6條第3項規定，有團體協商資格之勞方，應係指會員『逾該雇主所僱用勞工人數二分之一』之工會，始足當之。上開規定就企業工會團體協商之資格，雖未明定工會之會員應逾雇主所僱用勞工人數二分之一，然由系爭規定但書立法理由有關「全體勞工之參與」及團體協商之法理以觀（本院釋字第373號解釋及日本勞基法第36條第1項規定參照），自無例外之理。」蔡烱燉大法官上揭意見書雖是指勞動基準法第49條第1項規定之工會或勞資會議同意部分，然因勞動基準法第49條第1項規定及第32條第1項規定，有關工會或勞資會議同意部分之内容相仿，其見解應得互為參照，從而依其見解可認：個別勞工之同意權不應由工會同意取代，且如企業工會之會員未逾雇主所僱勞工二分之一，顯然不具代表性，更不應剝奪個別勞工同意自身事項之權利。
（三）行政程序法第9條、第36條規定，行政機關就該行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意：
1、按勞基法第83條規定，係為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議；其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定（即勞資會議實施辦法）。另按，工會成立依據工會法所生，係為促進勞工團結權，提升勞工地位及改善勞工生活所由設。勞資會議既係勞資雙方合作之平台，而工會更進一步係為保障勞工團結權，二者並非為互斥之關係，各自所做出之決議，自應分別具有法律賦予之效力。
2、工會如有代表會員簽訂團體協約時，依團體協約法第9條規定，應有一定比例會員同意，其才符合法律要求之代表性。換言之， 因團體協約所涉者係與個別勞工權益至關重要之勞動條件，如無代表性，其團體協約即不合法。
3、原告為國際知名連鎖量販業者，於全台原有約130家分公司營運，於109年底併購惠康百貨股份有限公司後，分公司數量更增加至約350間，然而，原告工會於100年5月1日成立，原告企業工會之會員人數約莫30至40人，相較於原告現今所有員工人數約16,000人，比例僅佔0.25%，參酌上開團體協約法之規定意旨，原告企業工會是否足以代表原告所有員工之意志？其已有莫大之疑慮。甚且，原告企業工會之組成成員多為樹林分公司之員工，嘉義分公司並無員工或僅有極為少數員工參與企業工會，則原告企業工會代表嘉義分公司之員工決定其得否延長工作時間(於合法範圍内賺取加班費），其合理性何在？可見，原告企業工會是否足以代表嘉義分公司内員工之意志，實有疑慮，則嘉義分公司依法召開之勞資會議所通過之決議，自應予優先適用。
4、原告分公司總數約多達350間，且遍佈全台各地，每一分公司均有其地域性，各該分公司之分店企業文化自有所不同，就相關勞動環境及條件本應因地制宜，此即為前揭92年函釋意旨所闡示。然原處分及訴願審議機關於做出訴願決定時，全未考量勞動環境之屬地性，及原告企業工會之代表性是否充足，而逕認原告企業工會已成立，有關各分公司之員工延長工時之同意應由各分公司工會或勞資會議為之，而否定嘉義分公司依法召開勞資會議之效力，忽視由嘉義分公司全體員工所依法選任勞工代表作出之勞資會議決議，此毋寧係變相認定工會應凌駕於個別員工之上，而迫使多數員工應遵行僅代表少數會員意見之工會決議，影響該等員工之工作權，此顯已逸脫法律保障勞工團結權之本意，而損害個別勞工之權益。
5、原處分機關與訴願審議機關，未對原告企業工會之代表性、合理性，以及對嘉義分公司員工之侵害、嘉義分公司員工之意願等因素，加以審酌與考慮，而逕不採用原告嘉義分公司之勞資會議紀錄，顯未依行政程序法第9條、第36條規定，對原告有利不利之事項一併注意，原處分及訴願決定即應予撤銷。
（四）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，行政罰法第7條第1項定有明文：
1、就原告主觀認知而言，因原告並無嘉義分公司工會，故原告依嘉義分公司勞資會議同意而使員工延長工作時間，就此等勞動條件事項，已透過勞資會議與員工充分協商，且經過員工本人之同意並給付加班費及工資，該處置以個別勞工之自由意志為尊，充分保障勞工勞動權益，原告嘉義分公司無任何不法意識，卻仍受裁處，主觀上不具違反該等規定之故意或過失。
2、勞動部既曾於92年作出上開92年函釋，該函釋更為最高行政法院所肯認，原告並非專業法律機構，而勞動部既未廢止92年函釋，現勞動部訴願審議機關卻以與前揭92年函釋法律適用不同意見而責令原告應負擔較高之注意義務，該行政行為已屬不法。
（五）原告嘉義分公司經勞資會議同意勞工延長工作時間，縱不符勞動基準法第32條之規定，惟原告容有超法規之阻卻責任事由，不應處罰：
1、釋字第685號解釋大法官林錫堯提出、許宗力加入協同意見書：「就對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述『法律見解錯誤』之情形，對行為人而言，避免此種『法律見解錯誤』而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能》自應認有『超法定之阻卻責任事由』之存在。是故，行為人雖依行政罰法第8條前段：
『不得因不知法規而免除行政處罰責任』之規定，不能因此種『法律見解錯誤』而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰。」，臺灣桃園地方法院106年度簡字第9號行政訴訟判決亦同此見解。
2、退萬步言之，縱認本院仍認本案應以原告企業工會為優先（僅為假設），然原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，是依上開釋字第685號解釋大法官協同意見書及另案桃園地方法院行政訴訟之判決，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，對原告而言，採取如被告機關所據之見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法定之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。
（六）聲明：
1、訴願決定及原處分關於勞基法第32條第1項，裁罰5萬元之部分撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以︰
（一）原告之嘉義分公司無分公司工會，其使勞工延長工作時間，自應由家福股份有限公司工會為之：
1、原告為綜合商品零售業，為適用勞基法之行業。經被告於109年10月20日實施勞動檢查，109年10月20日嘉義市政府勞動條件勞動檢查作業紀錄紀載略以，詢問：「Q5、請問貴公司是否有使勞工延長工作時間工作？是否經過工會或勞資會議同意？……」答：「A5、 有。平日及休息日有使勞工延長工作時間工作，有經勞資會議同意。……」，110年1月5日嘉義市政府社會處公務電話紀錄紀載略以，詢問：「Q3、有關109年10月20日實施勞動檢查時，需就有關貴公司使勞工延長工作時間及女性夜間出勤部分詢問是否經過家福股份有限公司分公司工會或家福股份有限公司工會同意？A3、目前嘉義店未成立分公司工會，家福股份有限公司工會就使勞工延長工作時間及女性夜間出勤部分，尚未同意，惟嘉義店於109年6月29日經勞資會議同意使勞工延長工作時間及女性夜間出勤部分。」「謝謝您，我會做成電話紀錄，當成貴公司補正資料」，故原告未經工會同意即使勞工延長工作時間工作僅有經嘉義分公司之勞資會議同意，應可認定。
2、依原告109年7月至9月出勤紀錄資料及原告109年7月至9月工資清冊資料記載，原告有使如附表之勞工延長工作時間並有給付勞工湯○○、劉○○、鍾○○、盧○○、吳○○等5人延長工作時間工資之情，且據前揭109年10月20日嘉義市政府勞動條件勞動檢查作業紀錄所載，略以：「A5、有。平日及休息日有使勞工延長工作時間工作，有經勞資會議同意」是以，原告確有使上述所屬勞工等人在正常工作時間以外工作之情形。
3、依100年5月10日北府勞組字第00000000號新北市政府人民團體立案證書所載：「家福股份有限公司工會業已依法組織完成」「團體名稱：家福股份有限公司工會」「成立日期100年5月1日」，是可知家福股份有限公司工會（以下稱家福工會），於100年5月1日成立，以原告公司為組織範圍，依上開工會法規定，係屬依工會法第6條第1項規定成立之企業工會；稽之上開規定嘉義市未成立工會，目前有家福股份有限公司工會於100年5月1日成立，而嘉義市之勞資會議於 98年5月12日成立，僅提供109年6月29日召開勞資會議同意延長工作時間工作之會議紀錄，堪認原告有使上開所屬勞工延長工作時間，但未取得工會同意之情事甚明。
4、原告使前述所僱勞工於109年7月至9月延長工作時間工作，惟未經家福工會同意，有違反勞基法第32條第1項規定之事實，洵堪認定。至於原告主張嘉義分公司未成立分公司工會，並於109年6月29日召開勞資會議同意延長工作時間工作，惟查：
⑴揆諸前開91年12月25日修正後之勞動基準法第32條第1項規
定，已無從因勞工同意而得延長工時，此亦有臺北高等行政法院106年度訴字第1810號判決意旨可參。其延長工時自應依91年12月25日修正後之規定，應徵得工會同意或踐行勞資會議同意之程序，方屬適法。而依勞動部107年6月21日勞動條3字第1070130884號函說明事業單位工會之同意優先於勞資會議同意，且雇主於徵詢勞資會議同意時，勞資會議就其同意權得併附期限，倘勞資會議同意雇主前開事項附有期限者，嗣於原同意期限屆期前，事業單位勞工組織工會，其原同意期限屆期後，雇主欲續予辦理前開事項，應徵得工會同意；若勞資會議同意雇主前開事項未併附期限者，允認完備前開法定程序。
⑵原告既有使所屬勞工萬○○等人於正常工作時間以外工作，
且其亦有合法企業工會，則自應經其企業工會即家福工會之同意，此有多件訴願決定書同旨益明。且原告所述之109年6月29日勞資會議資料可佐，原告之企業工會即家福工會成立於原告主張之109年6月29日勞資會議之前，故亦無完備法定程序之勞資會議同意權存在。
5、勞基法第32條第1項所指工會，總公司以成立企業工會之前提下，仍不得以分支機構勞資會議之同意取代工會之同意：
⑴就勞動基準法第32條第1項之「經工會同意」規定依勞委會
92年函釋、最高行政法院105年判決，前除經勞動部106年3月15日勞動條3字第1060130575號函指明原告於事業單位企業工會成立後，就勞基法上開工會同意事項，應經工會同意，不得以分支機構勞資會議替代函示明確外，更經最高行政法院108年統一見解，變更同院105年判決之見解，確認勞基法就該等工會同意事項，立法採取「工會同意優先規制」，係基於：①工會法係保障勞工團結權，較勞基法之勞資會議，使勞工更有與資方談判實力，避免雇主利用經濟優勢藉私法自治及契約自由，影響個別勞工，降低勞工自主性後，各個擊破，達成不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會功能。②故於總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法上開工會同意事項，即應經企業工會同意，不得以各分支機構未成立廠場工會為由，即認可改由各分支機構勞資會議為同意。
⑵關於工會代表性是否違憲爭執，前經原告與承審案件法官
聲請釋憲，由司法院大法官110年1月29日院台大二字第1100002938號、110年3月26日院台大二字第1100008679號，認無具體理由指摘有憲法權利遭侵害，而為不受理判決。⑶於釋字807號解釋後，就原告以工會代表性不足主張不罰爭
點，先後經高雄高等行政法院110年度簡上字第32號判決、臺北高等行政法院110年度訴字第486號判決均採認最高行政法院108年統一見解，是原告就此部分之主張，係為無理由。
（二）另就原告主張之工會代表性不足等弊端，於勞資會議之勞工代表亦會有相同問題，且勞資會議更容易遭雇主個別突破，而發生最高行政法院108年統一見解所述之不利勞工與弱化工會情形。如原告分公司確有原告所稱之地域、廠場文化差別，則各分公司勞工可依工會法第6條第1項第1款、第7條、第11條第1項等規定成立分支機構之廠場企業工會，以確保各分公司勞動條件，惟原告自100年5月1日事業單位企業工會成立後，並未有廠場企業工會成立並抗衡事業單位企業工會之決定情事發生，可認原告各分公司勞工係同意原告企業工會所為之勞動條件決定，是原告就此主張，亦屬無據。
（三）原告主張原處分全未考量勞動環境之屬地性，原告企業工會無法代表嘉義分公司勞工云云：
1、依工會法第7條、第11條、第12條及第14條等規定可知，工會組織之合法性乃依工會法第11條規定之法定程序定之，並應取得會址所在地之主管機關請領登記證書為憑，且企業工會為代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。故事業單位及其所屬分支機構未組織工會前，欲實施使勞工延長工時工作，應召開勞資會議始屬合法；如未徵得勞資會議同意者，於事業單位或其所屬分支機構工會成立後，即應徵得其工會同意。最高行政法院並以108年度判字474號判決統一法律見解，肯認總公司以成立企業工會之前提下，仍不得以分支機構勞資會議之同意取代工會之同意。
2、家福工會為依工會法第11條所成立之企業工會，並經其會址所在地之主管機關即新北市政府准予登記，取得上開登記證書為憑，核屬工會法第6條第1項第1款之合法企業工會。且查，就原處分所涉如附表之勞工，依前開原告109年7月至9月出勤紀錄資料及7月至9月工資清冊資料紀載，均為原告所屬勞工。
（四）原告雖以釋字第807號解釋之大法官協同意見（勞基法經工會同意規定未限制工會代表性比例違憲），主張勞基法「經工會同意」規定之「工會」應限於會員人數與全體勞工比例相當之工會，惟原告就此主張理由，前經原告與另案承審法官聲請釋憲，已於釋字第807號解釋前經大法官認其等所舉理由尚未達釋憲要件而為不受理在案，是原告以相同理由再於本件為相同主張，實不足採。
（五）釋字第807號解釋之協同意見，固有其比較法依據，並顧及非工會會員勞工個人權益之處，然以：
1、就勞基法之工會同意制度之設計，或非僅基於工會代表性、非工會會員勞工個人權益之考量，更應考量工會制度功能、機能地位與社會目的。
2、相較於勞基法規定之勞資會議（由勞方代表與資方代表組成，勞資會議實施辦法第3、5條），依工會法組成之工會，係有法人人格，依法負有法定任務，就涉及集體勞動條件與會員權益重大事項更應經會員大會議決（工會法第1、5、26條），是工會於執行其法定任務與勞基法等法令規定事項時，係基於其法人人格，與其會員及企業勞工為不同權利主體，而藉由該法人人格，勞工能立於與單純勞工身分不同之地位及觀點，就全體勞工或依其工會性質有關之勞動條件與勞工權益事項與資方進行洽商，而非僅基於個人或特定勞工地位及觀點。此與勞資會議之勞方代表，縱係由企業工會會員所選出、依法對其行使職務有所保障（勞資會議實施辦法第5條第1項、第12條第4項），該勞方代表仍有難以與其所代表勞工甚或雇主間為完全區隔之屬性。
3、勞工藉由工會之法人身分，將勞資間經濟地位不對等因素去除，而於法律上取得與資方平等並獨立於全體勞工之地位，期使勞工透過該法律地位，客觀達成勞基法與工會法所賦予之任務，而完善勞資關係、健全團體機能、增進個人權利意識，進而穩固公民社會。此於現今資方透過公司法人制度，以法人名義透過資本取得勞力獲取利潤之經濟實狀，更有必要使勞工藉由該獨立法人地位之工會，以工會名義與資方法人名義為平等地位，毋庸擔心其主張或訴求遭資方或他人為不當之指謫，而能客觀行使勞基法與工會法之任務。
4、再者，就依法成立之工會，縱使其會員人數與企業全體勞工比例不均，惟該工會仍屬法律賦予任務之法人，如容認資方於該合法工會法人依法行使職權時，可以會員人數比例質疑其代表性，主張工會並無適法權能而應採取資方所認可之措施，將易使全體勞工否定工會權能與存在，而助長資方以該手段削弱工會法人依法所有之權能與地位，最終破壞勞資制度進而危害公民社會。
5、就會員人數與企業全體勞工比例不均之企業工會，仍應尊重其法定任務與職權，透過工會行使該等權能，全體勞工始能認知工會地位，進而參與工會或依法成立可併存工會，逐步健全工會制度發展，而非自始即以代表性質疑其地位，直接削弱其發展可能性。
6、另圑體協約法雖就工會與雇主簽訂團體協約定有經章程或規定比例之會員大會同意要件（團體協約法第6條），惟該法就得簽訂團體協約之企業工會是否會員人數須達雇主全體勞工之一定比例，並未有規定，僅規定「依工會法成立之工會」（同法第2條），而團體協約法與工會法其各自規範對象與目的，係有不同，自難以該法上開簽訂團體協約之會員比例要件援引作為工會執行勞基法與工會法權限之要件規定。
7、依上開說明，以原告而言，其企業工會於100年5月1日已經成立，則就勞基法規定之經工會同意事項，客觀上顯無其不能與該工會協商該等同意事項之事由，然依原告歷來涉訟狀況，原告均執意以分公司勞資協議決議取代工會同意，未提出其分公司勞工曾對工會未就原告涉訟各案為勞基法同意為反對或抗議之事證，是如原告之勞工有認工會未為該等同意為不當，認其勞工權利遭工會不當侵害，則該等勞工自可加入工會以期改變工會之決策或另成立廠場工會行使同意權以達成與原告與其等所欲之延長工時之結果，惟原告歷來執意採取以分公司勞資協議決議替代工會同意之措施，縱不深究其實際目的，客觀上除違反法律規定外，亦已破壞工會應有之制度機能。
（六）本件被告已依行政程序法第9條、第36條規定，行政機關就該行政程序，已於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政機關已依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意：
1、本件被告已自行查察原告早於98年5月12日已成立嘉義市之勞資會議，惟原告均無法提供工會成立前之有使勞工延長工作時間工作之勞資會議紀錄，僅提供109年9月26日使勞工延長工作時間工作之勞資會議紀錄，惟家福股份有限公司工會於100年5月1日成立，堪認原告有使上開所屬勞工延長工作時間，但未取得工會同意之情事甚明。
2、新北市政府100年5月10日北府勞組字第1000438682號函知家福股份有限公司工會，經核尚符合工會法及工會法施行細則規定，同意設立登記，並發給北府勞組字第00000000號立案證書。是本件被告已依行政程序法第9條、第36條規定，行政機關就該行政程序，已於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政機關已依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。
（七）本件原告109年7月至9月使所屬勞工萬○○等人延長工作時間未經工會同意之行為，無法阻卻責任：原告使所僱如附表之勞工湯○○、劉○○、鍾○○、盧○○、吳○○等5人於109年7月至9月延長工作時間工作乙事，未經家福工會同意，為其所不爭執，其對於使所僱勞工湯○○、劉○○、鍾○○、盧○○、吳○○等5人延長工作時間未經工會同意此行為，已屬明知並有意使其發生，業已具備行政法上之故意要件。退步言之，縱認原告並不具備故意，但查原告前曾違反同一規定，經各縣市政府裁罰並經訴願決定駁回原告在案，對於此部分是否應經工會同意，業已明確指出既為原告所僱用之月薪制勞工，原告欲延長工作時間工作，自應經工會同意，始符合法令規定，其未經工會同意，即令所屬勞工延長工作時間工作，違反勞動基準法第32條第1項規定，已屬違法。又原告為適用勞動基準法之行業，理應有上開所謂社會通念且認係謹慎且認真之人之注意義務，且原告得以注意，然仍未注意，再為本件違法之行為，業已構成行政罰法上所謂之過失甚明。是顯見原告其所稱並無主觀上之未依法行政云云，實屬誤解，自非可採。再者，原告雖稱嘉義分公司未成立分公司工會，並於109年6月29日召開勞資會議同意延長工作時間工作云云，惟原告已經多次訴願駁回，並經最高行政法院判決駁回，理應知悉欲延長工作時間工作，應經工會同意，始符合法令規定，已如上述，故原告主張其不具主觀要件，當非可採。
（八）本件原告主張有超法規阻卻責任事由，而不應處罰，係不可採：勞基法第32條第1項立法意旨及臺北高等行政法院法律見解（有關「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」在有工會之情況下，不得以勞資會議決議代之），及依改制前行政院勞工委員會100年11月25日勞動二字第1000091838號函、改制前行政院勞工委員會103年2月6日勞動二字第1030051386號函及勞動部107年6月21日勞動條三字第1070130884號函意旨，均一再重申原告身為雇主，應遵守未經工會同意前，不得延長勞工工作時間（第32條第1項）之不作為義務，且上開不作為義務亦不致使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，更不會使陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，核難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為，更難認原告有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在，故原告主張本件有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云，洵非可採。
（九）答辯聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，及原告嘉義分公司所屬之員工訴外人吳○○、許○○、萬○○、賴○○、湯○○、劉○○、鍾○○、盧○○及吳○○等9人於109年7月至9月均具勞工身分，為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷一第41頁至第55頁；第192頁至第207頁）及送達證書（本院卷一第208頁至第209頁）；訴願決定書（本院卷一第25頁至第40頁；第236頁至第249頁）、嘉義市政府勞動條件勞動檢查作業紀（本院卷一第165頁至第168頁）、嘉義市政府110年4月7日府社勞字第1101606578號函及送達證書（本院卷一第169頁至第181頁）、原告110年4月15日110年家福法字第20210415001號函（本院卷一第183頁至第191頁）可證，堪信為真實。
五、本件應適用之法令：
（一）勞基法第32條第1項：雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。
（二）勞基法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反第二十一條第一項、……、第三十二條、……或第五十九條規定。
」
（三）嘉義市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第2點規定：「（第1項）本府處理違反本法事件統一裁罰基準依附表一之規定辦理。（第2項） 前項附表次數之累計，以同一行為人該次違規裁罰時，往前回溯三年內，違反本法同條項規定並經裁處之次數累計之。」（本院卷一第117頁至第128頁）附表一（與本件有關者為項次24之規定）項次 處罰依據（本法） 罰鍰額度 違法本條之法條 違反事實 裁罰基準（新臺幣） 24 第七十九條第一項 第一款 處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰 第三十二條第一項 雇主使勞工延長工作時間，未經工會同意，無工會者未經勞資會議同意。 違反者，依雇主或事業單位規模、性質及違規次數處罰如下： (一) 第一次違規處二萬元罰鍰。 (二) 第二次違規處五萬元罰鍰。 (三) 第三次違規處八萬
六、得心證之理由：
（一）基於保障勞工權益及促進職場性別工作平等，勞基法就工作時間、女工深夜工作等特定事項，以公權力介入私法自治，不容許勞資雙方自行議定勞動條件，旨在避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方，而議定不利於己的勞動條件，以致危害勞工生命安全與身體健康。但衡酌經濟活動愈趨複雜多樣，僵化的勞動條件可能過度限定勞資關係模式，並有妨礙經濟發展的可能，故勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項但書規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」、「變形工時」、「延長工時」及「女工深夜工作」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。揆諸立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。因此，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避總公司企業工會監督（最高行政法院108年度判字第472號判決意旨參照）。最高行政法院針對105年判字第165號判決之法律見解認有潛在歧異，遂以最高行政法院108年度徵字第4號徵詢書，徵詢最高行政法院各庭意見，後同意上開最高行政法院108度判字第472號判決之法律見解。而最高法院108度判字第472號判決原告為上開108年度判字第472號行政訴訟事件之上訴人，對於最高行政法院以108年度判字第472號判決為統一之法律見解一事，當無不知之理，竟再引108年度判字第472號判決前之法院判決主張，實非可採。是原告總公司既有成立企業工會，嘉義公分司於勞基法第32條第1項所示勞動條件之變更，自須經企業工會之同意，原告主張嘉義分公司未成立工會為由，而認只需經由勞資會議同意即可，即非有據。
（二）司法院釋字第807號解釋：「勞動基準法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。
但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」其理由書揭示：「……中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。……系爭規定（即勞基法第49條第1項）之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。然而，女性勞工是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，更淪於性別角色之窠臼，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」等語，可知前開解釋是僅針對勞基法第49條第1項規定之女性勞工夜間工作違反憲法第7條所保障性別平等意旨而宣告失效。而核其解釋文及理由，著重於性別平等之保障，均沒有對於工會或勞資會議何者具有為勞工團體之代表性而得與雇主協商勞動條件以保障勞工權益而為闡釋，是勞基法第49條第1項固隨同女性勞工夜間工作違反憲法第7條所保障性別平等之意旨而宣告失效，惟難認前開解釋有併就勞基法第32條第1項部分同認違憲。至於前開解釋中雖有部分大法官所提相關意見書中觸及勞基法第32條第1項內容所涉議題違憲與否，然此僅為部分大法官所表達其個人之法律意見，並無法律上拘束力，難認可執為主張前開解釋亦有就勞基法第32條第1項同認違憲。從而，自難將前開解釋擴張至僅與釋憲標的即勞基法第49條第1項規定之文句結構相仿，但勞工主體及勞動條件事項全然不同之同法第32條第1項規定。故原告主張依釋字第807號解釋及部分大法官之意見書，勞基法第32條第1項規定所指工會應指具有代表多數勞工之工會，而不具代表性之工會所作成之決議，與企業勞工工作自主權、雇主營業自由相衡量，應屬違憲云云，並不足採。
（三）原告未經公司企業工會同意，使附表之員工，在正常工作時間以外提供勞務，違法勞基法第32條第1項，且主觀有責，應受處罰：
1、經查，原告使附表之勞工在正常工時以外延長工作時間，並未取得原告工會之同意，雖然嘉義分公司109年6月勞資會議決議有同意嘉義分公司勞工的延長工作時間（見本院卷第57-64頁），但參照前開說明，雇主就其總公司組織之同一事業單位內有成立企業工會者，除非各分支機構另有成立廠場工會，否則，各分支機構關於勞基法第32條第1項規定延長工作時間之勞動條件變更，當然須經企業工會之同意，並從無以各分支機構之勞資會議同意而替代。因此，原告未經其工會同意，使附表之勞工在正常工作時間外延長工時，經核當然違反勞基法第32條第1項規定。
又參工會法第4條第1項及第7條規定，現行工會法雖規定勞工原則上可自由入會，惟例外為積極保障勞工團結權，並避免企業工會欠缺代表正當性，乃規定企業工會之勞工須強制入會，是原告工會會員人數事實上是否因原告之勞工入會與否致未符合工會法第7條之規定，僅原告工會是否確實執行工會法第7條規定之問題，此並不影響原告工會依法具有之正當性及合理性，難認原告工會未同意延長工作時間事項，即屬對嘉義分公司勞工權益或雇主營業自由造成侵害。原告主張其企業工會不具代表性，應以嘉義分公司勞資會議決議，即可使附表之勞工延長工時，並不違法等語，並不足採。
2、查原告自76年間起設立迄今，經營時間長久，且於全國各地設有分公司，於109年底併購惠康百貨股份有限公司後，分公司數量增至約350間，為原告所自陳（見本院卷一第16頁），可認其具有營運上及勞工管理之專業，對於前述勞基法第32條第1項規定之意旨，應可期待其為正確之理解並予遵循，且前述勞基法第32條第1項規定，使勞工延長工時須優先經工會同意原則，總公司有成立企業工會，各分支機構未成立廠場工會情形下，不得以分支機構勞資會議同意替代的見解，原告既為最高行政法院以108年度判字第472號行政訴訟事件之當事人，對勞基法上開規定之正確意旨，更無不知之理。然原告仍無視前述相關規定保障勞工權益之意旨，主觀上顯有故意，更難以108年度判字第472號判決前之函釋或判決，甚或釋字第807號解釋中部分大法官意見書等不同見解，而得推諉其遵守勞基法第32條第1項規定之義務。況且，期待原告遵守未經原告工會同意前，不得使其嘉義分公司如附表勞工等人於正常工時外延長工作時間的不作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，也不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位的窘境，自難認原告有事實上或法律上的特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範的行為。遑論最高行政法院即使前有歧異見解，也如前述業經同院以108年度判字第472號判決為法律見解之統一。據此，更難認原告具有正當理由，而有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在。因此，原告主張其無故意或過失之主觀責任，且欠缺期待可能而有超法規阻卻責任事由等語，經核也均不可採。
3、原告前於109年4月13日因違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定，經被告以109年4月13日府社勞字第1091606223號裁處書裁罰4萬元。之後再犯本件，被告依嘉義市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第2點規定所列附表一裁罰原告5萬元，當屬合法。
七、綜上所述，原告違反勞基法第32條第1項規定且主觀有責，被告在原處分中，就原告此部分違法，依勞基法第79條第1項第1款規定，處原告5萬元罰鍰，其認事用法，均核無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一論述及再予調查之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 邱美英以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 黃怡禎附表編號 勞工姓名 109年7月延長工作時間 109年8月延長工作時間 109年9月延長工作時間 一 吳○○ 19小時32分 38小時11分 36小時42分 二 許○○ 22小時50分 14小時57分 41小時25分 三 萬○○ 28小時40分 64小時15分 44小時47分 四 賴○○ 5小時8分 8小時57分 無 五 湯○○ 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 六 劉○○ 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 七 鍾○○ 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 八 盧○○ 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 九 吳○○ 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資 原告有給付延長工作時間之工資