臺灣嘉義地方法院刑事判決 八十九年度訴字第二五號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○右 一 人指定辯護人 乙○被 告 丙○○右 一 人選任辯護人 劉炯意被 告 丁○○右 一 人選任辯護人 顏志銘被 告 庚○○右 一 人選任辯護人 王正明右列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第七二七四號），乙○判決如左：
主 文癸○○、丙○○、丁○○、庚○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：癸○○、丙○○、丁○○於民國八十七年間，分別擔任嘉義縣水上鄉公所農業課員、民政課員、建設課市場管理員，均係依據法令從事公務之人。緣八十七年四月間，因臺灣嘉義地方法院公告拍賣座落在嘉義縣○路鄉○路段三六七之一、四一七之一、四二０、四二０之二、四二０之三地號等五筆土地，其中三六七之一、四一七之一、四二０地號等三筆土地（下簡稱系爭三筆農地）為非都市土地之農牧用地，依拍賣公告投標人須提出鄉鎮市區公所出具之自耕能力證明書，方得參與投標，而當時任職代書之庚○○為圖取得投標資格，進而標購系爭農地以牟利，即要求具有自耕能力之第三人吳拱照掛名為申請人，於八十七年五月四日向嘉義縣水上鄉公所送件申請就系爭三筆農地具有自耕能力之證明書，以參與投標購買，並由水上鄉公所之職員癸○○、丙○○、丁○○三人負責初審。而依照「核發自耕能力證明書審查表」審查項目第七項規定「現耕農地、承受農地之使用須符合區域計畫法、都市計畫法等有關土地使用管制法令規定」，然癸○○、丙○○、丁○○三人竟基於圖利庚○○之共同犯意，明知嘉義縣番路鄉公所僅於八十七年五月七日以嘉番鄉健字第八七００三四三二號函知系爭三筆農地目前為「養雞場」而並未標示是否屬「合法使用」，其等竟未進一步調查該養雞場是否依規定辦理容許使用，及該養雞場上是否有建物，如有建物是否合法使用等事項，逕在審查表審查項目初審意見「符合」欄位打勾核准而將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，認定系爭三筆農地係合法使用中；而癸○○復尚未經農業課長戊○○之同意，即於八十七年五月八日逕自核發嘉水鄉農字第五七四三號自耕能力證明書予庚○○；於同一期間，嘉義縣竹崎鄉公所審查劉黃素惠、番路鄉公所審核蔡春爐、新港鄉公所審核陳戊興所提出之聲請案，就同樣係聲請系爭三筆農地自耕能力證明之程序中，均以聲請人無法提出系爭三筆農地上現有建物之合法使用證明而未同意核發其等聲請自耕能力證明書；因而致庚○○以前開掛名吳拱照所聲請得之自耕能力證明書，委任不知情之辛○○參與系爭三筆農地之法院拍賣投標，並因無人競標而以新台幣（下同）一千五百三十八萬元得標，而系爭三筆農地市價為二千六百四十五萬元，癸○○、丙○○、丁○○共計圖利庚○○一千一百零七萬元，因認癸○○、丙○○、丁○○、庚○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條之罪嫌。
二、公訴人認癸○○、丙○○、丁○○、庚○○涉犯貪污等罪嫌，係依據：（一）系爭農地經委託番路鄉公所代為查勘，然該所查勘後所為回覆僅稱「系爭農地為養雞場」，癸○○、丙○○、丁○○等人竟未實際赴現場勘察是否確有符合區域計劃法、都市計劃法等事實，即逕為符合規定之認定，顯與法相違；（二）關於同樣就系爭三筆農地，同一時期亦有嘉義縣竹崎鄉公所對於劉黃素惠於八十七年二月十八日所提出之聲請、嘉義縣新港鄉公所對於陳戊興所提出之聲請、嘉義縣番路鄉公所對於蔡春爐提出自耕能力證明之聲請時，均以聲請人無法提出系爭三筆農地之合法使用文件而駁回其等聲請，足認對於養雞場是否合法使用，顯應命聲請人提出合法使用證明文件始得核發自耕能力證明，本件水上鄉公所之核發有嚴重疏失；（三）依據當時任水上鄉公所之農業課長戊○○所供稱其於八十七年五月八日核閱該申請案時，原亦覺得養雞場應有建物，乃詢問丁○○是否合法使用，經丁○○答稱合法使用其始核章，癸○○並稱申請人急需使用，其仍向癸○○稱須等秘書回來後再決行，然癸○○竟於當日（八十七年五月八日）即發給證明等情。據以推論聲請人庚○○、承辦人癸○○、丙○○、丁○○等人有共同圖利之犯嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）；而貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，主觀上必須行為人有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，客觀上必須所謀取者係不法利益始足當之。而其有無此意圖及所圖者是否係不法利益，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空推定。若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩；再圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。
四、公訴人認被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○等人涉犯前開犯嫌，主要係以（一）癸○○、丁○○、丙○○承辦審核自耕能力證明書之核發，竟未前往系爭三筆農地現場勘查，即擅自依據番路鄉公所函覆而認為無建物而核發證明；（二）於同一時期，嘉義縣竹崎鄉公所審查劉黃素惠、番路鄉公所審核蔡春爐、新港鄉公所審核陳戊興亦同樣就系爭三筆農地提出之自耕能力證明之申請程序，均以申請人無法提出系爭三筆農地上現有建物之合法使用證明而未同意核發其等聲請自耕能力證明書，以推論記載「養雞場」之農地自耕能力證明核發過程，均尚須提出建物合法使用證明文件，本件癸○○、丁○○、丙○○等等未請求，顯有圖利庚○○之意圖；（三）依據水上鄉公所農業課長戊○○所供其曾於複審核發前詢問丁○○養雞場是否合法使用，經答以係合法使用後始核章；（四）本件申請案件未經秘書核章即於八十七年五月八日先行核發，嗣五月十一日始補由鄉長秘書決行，且申請人自申請之日起迄獲得核發，僅短短四日即拿到自耕能力證明，時間過短等情，據以推論被告等有圖利庚○○（代理吳拱照申請）之犯意聯絡、犯行分擔。
五、訊據被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○等人，均堅決否認有圖利之犯行：（一）癸○○辯稱：其原係水上鄉公所建設課員，於受理本件申請案件四個月以前才調入農業課，就本件自耕能力證明核發之審核，其係負責審查自耕能力證明審查表第六項（一）第二款關於系爭三筆農地有無委託經營之調查，其收件後隨即發文給番路鄉公所詢問系爭三筆農地有無委託經營之情形後，因番路鄉公所於八十七年五月七日函覆稱並無委託經營、承租之情形，其即在該審查表第六項下打勾表示核准，並將申請卷宗轉交與民政課員丙○○、建設課員丁○○接續審查；殆丙○○、丁○○等均就其他部分審查完畢後，即依例彙整與其他當月之聲請案件，共同與地政人員、農業課長戊○○召開審查會，在課長、地政人員等共同審查人均無疑義下即同意發給吳拱照系爭三筆農地之自耕能力證明。約於一週後，因系爭三筆農地所有人陳劉素芬之夫陳新埤不服本件發給自耕能力證明與吳拱照之處分而到水上鄉公所陳情，癸○○遂再度發函詢○○路鄉○○○○○路鄉公所二度於同年五月二十七日回函後，又召開第二次審查，此次審查經各該承辦人依據聲請人吳拱照所補提之資料提出意見討論後，仍做成發給自耕能力證明之決定，而系爭三筆農地上雖有養雞場並有雞舍之建物，然係在區域計劃法實施以前，屬於容許使用，仍係合法使用，嗣後水上鄉公所雖作成撤銷原業已核發之自耕能力證明之處分，然被告癸○○並無圖利與登載不實之犯意等語。（二）被告丁○○辯稱：本件自耕能力證明聲請案之審查，乃由農業課承辦，受理後再會同建設課共同審查，而建設課係負責審查自耕能力證明審查表第二項、第六項、第七項之審查；關於第二項、第六項之審查，均係依據系爭三筆農地之登記謄本、聲請人之戶籍謄本所載內容而為書面審查，至於第七項之審查，因系爭三筆農地係位於水○鄉○區○○○○路鄉，是水上鄉公所農業課乃發文委託番路鄉公所民政課代為實地勘查以查核系爭三筆農地之使用現況與是否符合審查表第七項所載之合法使用情形，既經番路鄉公所回函稱「系爭三筆農地均無訂定三七五租約及無委託經營，系爭三筆農地目前係養雞場」，則依土地法第一百零六條第二項規定為「所謂耕作，包括漁牧」，而養雞仍屬農牧使用，丁○○乃依書面審查認並無不符自耕能力申請條件，始在審查表上第二項、第六項、第七項之審查意見上打勾核准，認系爭三筆農地係合法使用；至於其後核發自耕能力證明書則非任職於建設課員丁○○之職權；被告丁○○代表建設課審查系爭三筆農地上是否有建物，如有建物存在，則需附建物之使用執照以表示建物係合法興建，否則，則需證明建物係於民國七十五年十一月以前（即嘉義縣實施區域計劃法以前）所建築，否則應認係違章建築而駁回聲請；經查系爭三筆農地尚有建物而附有使用執照證明係七十五年十一月前所興建，而現場使用情況係委託番路鄉公所代為勘查，依據所回覆公文稱「養雞場」，據此而認係屬農牧使用，才在審查表第七項為核准之表示，承辦之農業課員嚴秋雄並未簽請建設課會同查勘，被告丁○○實無從發覺系爭三筆農地上有建物之情；又丁○○於八十七年五月七日當日出差，原並未在鄉公所內，係因受癸○○要求稱有急件（即本件申請案）始返回公所核章，並未遇到戊○○，而證人戊○○如有疑問顯應向同為農業課之癸○○詢問，何以會詢問丁○○？況癸○○從未簽會要求到場會勘，自無從認定系爭農地上有無建物存在；是戊○○所陳於八十七年五月八日當日曾向丁○○詢問地上建物等情，顯與事實不符。（三）被告丙○○則辯稱：依據自耕能力證明書審查表第七項之審查項目，由農業課主辦，建設課、民政課會辦，民政課係依據系爭土地編訂使用種類係農牧用地，依據區域計劃法施行細則第十五條第一項第五款規定：「農牧用地，供農牧生產及其他設施者」，而養雞場確屬農牧生產事業之一，且番路鄉公所回函不清，致誤為核准；又養雞場是否有建物屬於違建，並非民政課之權責，而係應由農業課會同建設課前往會勘，番路鄉公所為代為勘查之機關亦應盡力協助查明，如有疑義亦應敘明理由函覆，本件聲請案件，被告丙○○係因番路鄉公所函覆稱係「養雞場」而未說明是否有不合法使用之情，遂逕為核准之決定，然丙○○並無圖利之犯意。（四）庚○○則辯稱：其係受辛○○所委託，而非辛○○委託其標購系爭三筆農地，而其僅係代理辛○○標購土地，並無與癸○○、丙○○、丁○○等就圖利、登載不實等有共犯之犯意聯絡等語。
六、經查：
（一）依據修正前土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限... 」；而自耕能力證明書之核發，由申請人向戶籍所在地鄉公所申請，並由鄉公所組成審查小組處理（參台灣省政府地政處八十四年八月印行，自耕能力證明書之申請及核發工作手冊，下簡稱自耕能力證明申請手冊，第二頁）；又依據台灣省各鄉（鎮市區）公所核發自耕能力證明書審查小組設置要點之規定：「（二）台灣省各鄉（鎮市區）公所核發自耕能力證明書審查小組之任務為審核申請人自耕能力。（三）本小組由鄉（鎮市區）公所就左列人員聘、派兼之：鄉（鎮市區）公所主任秘書、鄉（鎮市區）公所民政課長、鄉（鎮市區）公所建設課長、鄉（鎮市區）公所農業課長、地政事務所代表一人。
（四）本小組會議，由鄉（鎮市區）公所主任秘書擔任召集人... （五）本小組置幹事二至三人，由鄉（鎮市區）公所遴派農業、建設（財經）及民政單位現職人員兼任，辦理本小組幕僚作業。」（參自耕能力證明申請手冊第四頁、第五頁）；復按自耕能力審核於設有審查小組之審核流程，係由申請人送件後，由審查小組初審（包括實地調查）認符合後，通知開會進行審查，再予核定認符合後，即發給證明（參自耕能力證明書申請手冊第十六頁）。本件水上鄉公所由農業課癸○○、民政課丙○○、建設課丁○○等組成初審小組，分別各代表農業課長、建設課長、民政課長進行系爭申請案審查之幕僚作業，與前開規定尚稱相符。
（二）依據內政部八十四年三月二十八日台內地字第八三一四二六五號函頒之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」（八）所定「申請核發證明書之承受農地，應符合左列規定：承受農地之使用須符合區域計劃法或都市計劃法有關土地使用管制法令規定。」（參自耕能力證明申請手冊第三頁）；又依據台灣省政府八十四年五月二十四日以八四府字第三字第一四三一四七號函頒之核發自耕能力證明書審查表所列之審查項目亦明確規範於第七點第一項「現耕農地、承受農地之使用須符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用法令規定。」，於審查說明中則明示審查機關須「依實地勘查情形認定（初審單位為民政課）。必要時得簽會建管等相關單位認定（初審單位為建設或工務課）」（參自耕能力證明申請手冊第九頁）；又依據台灣省政府地政處八十年三月二十一日八十地三字第四九九四七號函稱「查申請核發自耕能力證明書申請人列載之現耕農地承受農地是否合法使用之勘查，依省頒「台灣省各鄉（鎮市區）公所核發自耕能力證明書審查小組設置要點」及「核發自耕能力證明書審查表」規定，係屬審查小組執掌範圍。又如申請人之現耕農地或承受農地屬於不同機關管轄者，業據多數縣市政府表示應由該農地管轄之鄉鎮市區公所代查，俾資簡政便民，本處同意上開意見」（參自耕能力證明書申請手冊第七十三頁）；台灣省政府地政處八十四年六月十七日八四地三字第三六三八九號復函台北市政府地政處時認「關於核發自耕能力證明書之申請人所列現耕農地、承受農地隸屬不同機關管轄者，可由受理機關函請管轄機關代查其使用情形及是否合法使用，前經本處八十年三月二十一日八十地三字第四九九四七號函請各縣市政府辦理在案。對類似案件，若本省轄區有類似案例，亦請貴處（台北市政府地政處）本於行政聯繫及便民原則，能惠予協助辦理。代查機關對於委託代查案件，應盡力協助查明土地使用情形及是否合法使用。惟如因土地使用情形複雜，須受理機關及申請人協助辦理，或代查機關在合法使用認定確有疑義，得述明理由並將代查結果，移請受理機關本於權責處理」（參自耕能力證明書申請手冊第七十九頁）。綜上規定，被告癸○○於受理本件申請案後，以系爭三筆農地系位於番路鄉公所，而函請番路鄉公所代查農地之使用是否符合審查表六（一）各款其所負責承辦審核項目之實際情形，亦與上開規定相符。
（三）緣本件聲請自耕能力案，係因系爭三筆農地土地所有人陳劉金芬前持包括系爭三筆農地在內之數筆土地向台南區中小企業銀行股份有限公司嘉義分公司設定抵押權擔保借款後，因債務無法清償，經債權人聲請乙○民事執行處查封、公告拍賣，由乙○以八十六年度執字第二五七九號行強制執行程序而為公告、拍賣；聲請人吳拱照因欲向乙○民事執行處投標承購拍賣之系爭三筆農地而需具備自耕能力之證明，乃向水上鄉公所提出申請就系爭三筆農地核發自耕能力證明，經水上鄉公所農業課員癸○○、建設課員丁○○、民政課員丙○○等先行初審，主要承辦者即農業課員癸○○以系爭三筆農地係位於番路鄉轄區（而非在水上鄉本鄉轄區內），即於八十七年五月五日以八十七嘉水鄉農字第五七四三號函請番路鄉公所代查系爭三筆農地之使用是否符合自耕能力審查表六（一）以下「有無出租、委託經營之情事」以為審核之依據，並簽會民政課員丙○○、建設課市場管理員丁○○等共同會辦；嗣番路鄉公所於八十七年五月七日以嘉番鄉建字第八七零零三四三二號函覆稱「系爭三筆農地經查均無訂立三七五租約及委託經營等情事，目前為養雞場」等情（對照附表編號一），癸○○就其所審核之審查表六（一）部分即為核准，並續交由共同會審之丁○○、丙○○另為其他項目之初審；嗣三人均認審查表上所列應審查項目無不予核發之情形而完成初審，始交由審查小組農業課長戊○○、地政人員為正式之審查，亦認要件符合後，嗣於同年五月八日核准發給吳拱照嘉水鄉農字第五七四三號自耕能力證明書（於同年五月八日先行核發，並於同年五月十一日補送鄉長秘書決行）；吳拱照乃因而持該自耕能力證明參與系爭三筆農地於八十七年五月十五日乙○八十六年度執字第二五七九號強制執行事件就包括系爭三筆農地在內之系爭段四二零之二號、四二零號、四一七之一號、三六七之一號、四二零之三號等共五筆土地之拍賣程序，吳拱照最後以一千五百三十八萬元投標而獲拍定購得等情，業經調閱乙○八十六年度執字第二五七九號強制執行卷核閱無訛。嗣因系爭三筆農地所有人（即上開強制執行事件之債務人）陳劉金芬之夫陳新埤不滿系爭三筆農地遭拍定，認為系爭農地上有非法使用之情，然水上鄉公所仍核發予吳拱照系爭三筆農地之自耕能力證明而不服，乃分別至水上鄉公所陳情，並赴番路鄉公所請求複勘系爭三筆農地之使用情形，番路鄉公所乃應陳新埤之要求前往複勘後，於八十七年五月二十七日以（八七）嘉番鄉建字第
八七零零八九八六號二度發函予水上鄉公所更正謂：「番路段三六七之一、四一七之一、四二零號三筆土地地上使用情形前函覆均為養雞場，今經土地所有權人（按：應係所有權人陳劉金芬之夫陳新埤）至本所詳細說明使用狀況，並至現場複勘，略有不同，惠請更正。依據陳新埤八十七年五月二十七日攜相關資料說明，並至現場複勘辦理。番路段三六七之一號有一間房屋，約四十六點三六平方公尺，為養雞承租人居住，其餘為養雞場，四一七之一號有一間飼料倉庫，約三零四點三四平方公尺，其餘為養雞場；四二零號有一間房屋，約一五七點六二平方公尺，為兩位退伍軍人承租居住，其餘為養雞場」等語，此有番路鄉公所八十七年五月二十七日（八七）嘉番鄉建字第八七零零八九八六號函覆在卷可佐（對照如附表所示編號二）；經承辦人癸○○於八十七年六月十六日再度以嘉水鄉八十七農字第七六一四號函詢系爭三筆農地使用情形，番路鄉公所於八十七年七月七日以嘉番鄉建字第八七零零四七一五號再函覆稱：「依所附文件，番路段四二零號土地上，合法房屋面積為五十一點六平方公尺，函中所示三六七之一號、四一七之一號、四二零號土地上之雞舍，建築物未依法申請，至於是否合法使用，請水上鄉公所自行認定」等語（對照如附表所示編號三）；癸○○於上開覆函乃簽註意見表示：「依據所檢附之證明文件，足資認定該雞舍建物均係在非都市計劃建築管理辦法實施前所興建，核發程序均屬合法」等語，而丁○○亦簽註稱：「查根據文件內其法院筆錄及稅捐處函顯示三六七之一、四一七之一、四二零號三筆土地上之建物為民國七十一年興建。」等語，經鄉長核閱後批示「提審查會依法認定處理」等語；癸○○、丁○○、丙○○等負責初審人員即依照鄉長指示於八十七年七月二十四日針對陳新埤陳情及對系爭三筆農地之自耕能力核發過程為複審，出席人員包括癸○○、（其後繼任之農業課長）壬○○、丁○○、丙○○四人（依據卷附該次會議記錄所載），於該次會議各承辦人之審查意見，癸○○以「承受地系爭三筆農地，所有人陳劉金芬於七十一年一月五日同意給其夫陳新埤以嵩山農牧場興建養雞舍，附同意書並無三七五租約證明書；該養雞場於七十一年七月二十二日啟用，由陳君向稅捐處申報戶籍在案，如附稅捐籍證明書；依農業畜牧養殖條例及非都市計劃以外地區建物管理辦法規定，民國七十一年所建雞舍可免申請容許使用及建造（如附件番鄉字第四五零零號證明書及六法全書所載房屋稅籍條例影本）；非都市土地管制規則第八條規定「從來使用」之認定，該農地雖非所有權人使用，仍未違反使用管制法令規定」等語，建設課丁○○亦認「據來文文件內，其法院筆錄及稅捐處函顯示三六七之一、四一七之一、四二零等三筆土地上之建物為民國七十一年興建係區域計劃法七十五年十一月實施前所建。」而認對於吳拱照之申請核發合法等語，民政課丙○○亦簽註「如建設課丁○○先生」等語，嗣癸○○於會議後所簽擬之意見為「依民、建課認定辦法認定之，綜合上述紀錄，本件核合並無不當，儗併案存查」等語，時任水上鄉公所農業課課長壬○○則簽註「依民政、建設課所認定為依據。」；經該次複審審查後，鄉長乃再批示「羅課長擬請番路鄉公所再予查」等語，農業課長羅仲乃依鄉長所批示以番路鄉公所前於八十七年七月七日函覆尚非清楚為由，再於八十七年七月三十一日以八十七嘉水鄉農字第一零二九九號函詢番路鄉公所稱「請貴所惠予協助調查系爭三筆農地之雞舍、建築物是否在嘉義縣實施非都市計劃使用編訂前所建（即七十五年十二月以前）之合法建物」等語，經番路鄉公所於八十七年八月四日以嘉番鄉建字第八七零零六零五四號函稱：「番路段四二零、四一七之一等土地目前為養雞場，該養雞場及建物確係於民國七十一年六月三十日嘉番鄉字第四五零零號核發陳劉金芬建物申請證明在案」（對照如附表所示編號四）；而因癸○○嗣後離職，由接辦癸○○業務之承辦人黃嘉清以「依據非都市土地使用管制規則、台灣省都市土地容許使用執行要點、台灣省非都市土地各種使用區分農牧用地申請作農業畜牧設施使用之申請審查核定事項規定辦理。本件自耕耕能力證明書憑番路鄉公所八十七年五月七日函覆承受地目前為養雞場是否合法使用，並無再囑土地所有權人提出該建物合法房屋證明及容許使用證明即予核發。嗣後經番路鄉公於八十八年四月十四日以嘉水鄉農字第四八九五號函撤銷前所核發予吳拱照之所查證函覆番路段四二零、四一七之一地號內之養雞場及建物雖非屬都市土地使用管制規定之容許使用項目，但該養雞場七十一年間僅核准面積四八二八平方公尺而實際興建面積計一千零二十七平方公尺，其擅自增建部分在未依規定處理前，尚難謂合法使用應予撤銷」（對照如附表所示編號五）之函撤銷前已核發與吳拱照之自耕能力證明等情，上開各次公文往返（如附表整理所示），均有各該公文影本附卷可佐。
（四）揆之上開審查本件自耕能力之核發過程○○○鄉○○○○路鄉公所間之公文往返流程對照如附表所示），審查人員除被告癸○○、丙○○、丁○○外，尚包括農業課長戊○○、地政機關會審人員等多名承辦人員，而首次核發本件自耕能力證明，顯然係經過除被告癸○○、丙○○、丁○○之手外，尚須時任農業課長戊○○、地政機關會審人員等多人參加審核，均認符合要件後始可能核發；然而１、公訴人以「嘉義縣新港鄉公所就劉黃素惠針對系爭農地聲請自耕能力證明事件、嘉義縣新港鄉就審核陳戊興聲請事件、嘉義縣番路鄉審核蔡春爐聲請事件、其後水上鄉公所就吳鏡焜針對系爭農地聲請事件均予以駁回，是被告癸○○、丙○○、丁○○亦應要求庚○○提出建物合法證明文件竟未為之」而推論水上鄉公所之審核違法、其等有圖利意圖、登載不實犯意之聯絡；然而縱使被告癸○○、丁○○、丙○○等審核時是否有因未詳盡查悉地上有無存在建物之情致其等審核與其他鄉鎮之作法有異，亦僅得認其等行政審核之程序容或有疏失之虞應令其等負其行政責任，然是否有特定圖利、登載不實刑責之主觀犯意，顯尚須更為明確之積極客觀佐證；２、本件自耕能力之核發嗣後雖由癸○○之接手承辦人以「番路鄉公所就系爭農地之養雞場建物，雖非都市土地使用管制規則規定之容許使用項目，但該養雞場七十一年間僅核准面積四八二八平方公尺，而實際興建面積達一零零二七平方公尺，其擅自增建部分在未依規定處理前尚難謂合法使用應予撤銷」為由而撤銷前所核發與吳拱照之自耕能力證明（對照附表編號五），惟揆其撤銷原核發之自耕能力證明之原因，顯係基於系爭三筆農地上之養雞場的建物於七十一年間固曾經核准，然核准面積（四千八百二十八平方公尺）與現行實際使用之面積（一萬零二十七平方公尺）不符，以其養雞場之使用並非合法而認違反非都市土地使用規則、台灣省非都市土地容許使用執行要點、台灣省非都市土地各種使用分區農牧用地申請作農業畜牧設施使用之申請審查核定事項規定而予撤銷，亦即係違反審查表所列第七項所定「承受農地之使用須符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令規定」之審查項目為由而予以撤銷，而該項審查項目之權責單位依據審查表所載，應係由民政課「依實地勘察情形認定，於必要時簽會建管等相關單位認定」等情，則此一項目之審核應屬丙○○負責，並於認為必要時應簽會丁○○審核；然公訴人卻又以癸○○要求戊○○儘速核章據以推論其等有圖利之犯意聯絡等情，則顯然該自耕能力證明核發過程，殆須各會辦單位（包括農業課、建設課、民政課、地政機關）共同會審，並經主管核可再呈首長決行，豈有可能一方面由癸○○因儘速核發而推認其有圖利犯意，而又以承審審查表第七項之丁○○、丙○○未盡依公訴人所認之審查方式審查，即逕行分別拼湊、臆測曾參與審查之被告癸○○、丙○○、丁○○等三名承辦人員有登載不實、圖利犯行之犯意聯絡？而經乙○傳訊發文人員己○○到庭雖稱「經手之發文一定要秘書蓋章」等語（參乙○九十年八月三十日調查筆錄），然發文之最後審核是否業經主管簽核乃發文人員之責任，豈可能己○○不知情下而有發文之可能？己○○所供，不無係唯恐遭本件刑事責任追溯波及而為盡力撇清與本件之關聯，然其所述可信性尚屬不高；反而依癸○○所辯稱「在我們公所有先發後核的情形，在便利老百姓申請的需要，是經課長以頭或書面的方式審核才可以發文，本件發文的人若有疑問也會去問課長」等語（參乙○九十年七月二十七日調查筆錄），衡之通常情形，依據鄉長秘書甲○○到庭所稱「照癸○○所言是特殊的狀況，我任內很少有的，除非是很急的案件，因那是本末倒置的」（參乙○九十年七月二十七日調查筆錄）等語，似亦足徵該公所之公文確有如癸○○所指「先發後核」之情形，且縱使如該件公文之核發若果真有異常之處，何以秘書甲○○事後核章發覺時竟未追究而任由該份自耕能力證明仍舊發出？又戊○○當時身為農業課長，若果如其於偵審中所述，於核章時已發覺有存在建物之疑慮，何以竟未進一步追究詳情而僅向丁○○口頭詢問後即核章？而丁○○亦堅稱其於五月八日當日出差而未在公所內（並提出出差紀錄簿在卷，並經水上鄉公所以九零嘉水鄉人字第一二四三六號函文附卷可佐），何以竟與戊○○所述矛盾？凡此均僅呈現戊○○、甲○○等於本件事發後所供，實與常情有違，應與事實尚有出入；衡情，本件被告癸○○、丁○○、丙○○等員因核發本件自耕能力證明與吳拱照並持以標購拍賣系爭三筆農地而遭告訴人四處陳情、檢舉後，則舉凡曾參與該行政審核程序之各該管公務員，撇清己身責任，而會為極力撇清之供述，乃人情之常；況本件之追訴、立案係因系爭三筆農地所有人因恐其原供擔保之土地遭拍賣買走始至鄉公所多次異議並至調查局檢舉而成案，而告訴人因未能清償借款致債權人持以拍賣土地，不僅未能盡力清償借款，何以竟四處檢舉、陳情？此實非土地相關法令所為前開限制承受農地等規定所設之目的；３、公訴人所認審查違反審查表七所定「承受土地之使用符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令規定」之審核，應係由民政課之代表負責，然所謂「符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令規定」究竟是否包括土地上之建物之合法使用與否？換言之，如土地上有建物存在時，應係屬該項第二款「必要時得簽會建管等相關單位認定」，而被告癸○○於受理本件申請後函詢番路鄉公所，受委託實地勘查之番路鄉公函覆中，確未詳細說明系爭三筆農地上之情形（如公訴人所指有無建物之情）而僅就使用性質加以描述，致承辦之癸○○即逕認並無建物存在而未繼續簽請建設課丙○○、民政課丁○○續行到場進一步查核，隨即核發本件自耕能力證明，其核發過程雖確有未進詳實之重大疏失，此一具有疏失之行政程序，為承辦人員之癸○○、丁○○、丙○○所應課與之行政責任，固應依行政懲處程序追究，然亦非即得推認癸○○、丁○○、丙○○等人有明知系爭三筆農地上存有建物且係違法建物而仍予核發之情而負有圖利、登載不實之刑責；況從其後陳新埤因不滿系爭三筆農地果遭拍賣而至番路鄉公所要求復行查勘、並再度將查勘情形函知水上鄉公所後（對照如附表編號二水上鄉公所之函覆文），水上鄉公所並因而召開第二次之審查會以審查業已核發之自耕能力證明，癸○○、丙○○、丁○○亦均第二度表示其一致之法律見解認系爭三筆農地縱有建物仍屬合於區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令之規定而仍為核准之決定，亦足徵此乃法律見解與個案事實認定之歧異，若如此即認先前採取非最後見解之公務員有圖利他人、登載不實之犯嫌，則豈非凡有權適用法令之公務員一旦所持適用於各案之法令解釋、見解與最後之定見相異時，均需承擔遭受追究圖利第三人刑責之風險？此顯非貪污治罪條例圖利罪所設之目的。４、又公訴人所謂被告癸○○、丙○○、丁○○圖得庚○○不法利益一千一百零七萬元之金額計算，係由嘉義縣調查站函向嘉義縣番路鄉公所直接詢問系爭三筆農地之附近市場買賣行情，經以嘉番鄉政字第八八一零號函覆稱：「建地每坪約一萬五千元，農地每公頃約九百萬元」後，再予以扣除拍定金額而得；然公訴人所謂「市價」之標準空泛而不實際，況不動產之價格，乃因整體大環境景氣良剽、市場活絡與否以定供需而影響交易價格之高低，而本件係經公開拍賣程序，最後拍定之價格是否確有超乎當時交易價格而有超額利潤，實非僅憑上開函查結果與以扣除拍定價格即可認定，況於公開拍賣之執行程序，被告癸○○、丙○○、丁○○等豈有可能控制使吳拱照確實得標？又如何使吳拱照確能因低於交易價位之價格而拍得標的物獲有利益？凡此在在均非為核發自耕能力證明之審查初審人員所得以掌握；５、綜上所陳，公訴人僅以上開甚為薄弱之推論，輔以利害相對立之告訴人憑空指摘即據以起訴，查並無積極、明確之客觀證據以形成乙○認定、證明被告癸○○、丙○○、丁○○、庚○○四人確有公務員圖利、登載不實犯嫌之確定心證，自應就癸○○、丙○○、丁○○為無罪之諭知，而庚○○於本件僅係聲請人，自亦無從與癸○○、丙○○、丁○○有何犯行犯意聯絡、行為分擔可言，亦應並為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯月美到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
法 官 黃 國 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向乙○提出上訴狀( 應附繕本 )。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
書記官 林 秀 惠