臺灣嘉義地方法院刑事判決 八十九年度訴字第六二九號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男五十選任辯護人 蔡碧仲 律師被 告 丁○○ 男四十選任辯護人 黃木春 律師被 告 乙○○ 男五十被 告 甲○○ 男五十被 告 戊○○ 男四十被 告 己○○ 男四十被 告 庚○○ 男七十右三人共同選任辯護人 劉榮治 律師右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三四九九號、第三五００號），本院判決如左：
主 文丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、葉慶琳及庚○○均無罪。
理 由
壹、被告戊○○、葉慶琳及庚○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○係嘉義縣阿里山鄉原住民，於民國八十四年間，與被告己○○、被告庚○○等人共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡與行為分擔，由被告戊○○提供其因鄉公所行政作業疏失而取得地上權之○里○鄉○○段（下簡稱樂野段）一一七之三、之四、之十四地號三筆原住民保留地，被告己○○與被告庚○○等人提供資金，共同竊佔國有之同段一一八之四地號土地後，明知上開四筆土地業經主管機關公告編定為山坡地保育區交通用地與山坡地保育區農牧用地，仍違反管制使用，共同在其上興建二層樓房屋八間，由被告戊○○取得其中三間，被告己○○取得其中三間，被告庚○○取得其中二間，做為自營商業用途或對外販售牟利，然因該八間房屋係位於嘉義縣政府前經交通部觀光局指定規劃之石桌服務區（有稱樂野服務區或石棹服務區，為避免混淆起見，以下均統稱石桌服務區）用地範圍內，係屬依法不得補辦建造執照手續之實質違章建築，應執行拆除，阿里山鄉公所於八十四年十一月八日以八四阿鄉財經字第七八七三號違章建築查報單、拆除通知單，通知戊○○及嘉義縣政府，而嘉義縣政府建設局拆除隊亦於八十四年十二月十八日以八四府建拆字第一四二八五二號函通知戊○○於文到一個月內自行拆除，否則依法強制執行，然迄今仍未拆除，因認被告戊○○、被告葉慶琳與被告庚○○共犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪與區域計畫法第二十二條所定之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。另按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，須以行為人主觀上有為自己不法利益之意圖，客觀上並有將他人之不動產置於自己實力支配之下之行為始足當之，如主觀上非出於不法利益之意圖且對標的物之範圍有所誤認，應僅係有否無權占有之民事法律關係，尚不構成竊佔罪，此觀最高法院二十五年上字第七三七四號判例意旨即明。再按區域計畫法第二十一條、第二十二條規定「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄巿、縣（巿）政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」、「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役、或科三千元以下罰金。
」，是區域計畫法第二十二條之刑事處罰即須以行為人違背直轄市或縣（市）政府之行政機關命限期恢復土地原狀之行政處分為前提，苟行政處分自始並不存在，或作成行政處分之機關並非前開法條所明定之直轄市或縣（市）政府主管機關，即不能認為與區域計畫法第二十二條所定之犯罪構成要件相合。
三、查被告戊○○、葉慶琳、庚○○三人所興建之房屋包含花臺、房舍及廣場三部分，其中房舍部分面積合計０‧０八五三公頃，座落樂野段第一一七之三、第一一七之四、第一一七之十四號土地上之面積合計０．０七八八公頃，另有０．００六五公頃座落於未登錄地上；花臺部分（非房舍本體）面積僅有０．００七八公頃，分別座落在樂野段第一一八之四號（０．００一九公頃）、第一一八之七號（０．００二九公頃）土地及未登錄土地（０．００三０公頃）上；而廣場部分面積則有０．０四六五公頃，均座落於樂野段一一七之一四號土地上，此業據本院至現場勘驗後，由嘉義縣竹崎地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄二份、現場照片四張、竹崎地政事務所九十年六月十四日九十嘉竹地二法字第一九六號函與所附測量土地成果圖一份在卷可稽（見本院卷第三七二至三七七頁、第三八六至三九０頁），本件因公訴人未至現場測量，故於公訴意旨中僅論及被告戊○○等三人興建上開房屋本體部分竊佔樂野段第一一八之四號國有土地（並未說明竊佔之面積），未論及被告戊○○等三人興建上開房屋竊佔未登錄之國有土地及其等所興建之花臺部分亦竊佔上開國有土地之部分，因此，本院認公訴人起訴被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人竊佔之犯行，應僅限於其等所興建之房屋本體竊佔樂野段第一一八之四號國有土地之部分，至於房屋本體與花臺興建之範圍雖亦及於其他國有土地（含未登錄地），然此部分是否亦涉有竊佔犯行，因未據公訴人起訴，是以，本院如認被告戊○○三人被訴之共同竊佔樂野段第一一八之四號國有土地興建房屋之犯行不成立犯罪，即與前開所述未據檢察官起訴之部分無審判不可分關係，本院自不得加以審判，此應先予說明。
四、本件公訴人認被告戊○○、葉慶琳及庚○○等人涉有竊佔與區域計畫法犯行，無非係以被告戊○○、葉慶琳及庚○○偵查中之自白及其等所建築之房屋部分座落於嘉義縣○里○鄉○○段一一八之四號土地，被告戊○○於該土地並無地上權，及其等所建房屋座落於嘉義縣阿里山鄉一一七之三、一一七之四、一一七之十四及一一七之八號土地為原住民保留地，且經主管機關公告編定為山坡地保育區交通用地與山坡地保育區農牧用地，而其等竟仍違反管制使用，共同在其上建屋為依據。訊據被告戊○○、葉慶琳及庚○○三人，均堅決否認有何竊佔與違反區域計畫法之犯行，被告戊○○辯稱：其父親原向政府承租樂野段第一一七號土地造林，後來由其承租，該筆土地後來分割為多筆，樂野段第一一七之三、之四及之十四號土地均在其中，其係於八十二年間依據法定程序向政府機關申請為地上權登記，經阿里山鄉土地權利審查委員會審議通過，准其申請，並報經嘉義縣政府核准，其係在該三筆土地合法取得地上權之後，再與被告葉慶琳、庚○○等人合資興建房屋，因為當時未申請建照，且未進行測量即依照其所認知之土地範圍興建，造成其房屋一角與花臺部分位在未登錄地與國有土地上，而由其係房屋後方之一角與花臺部分越界，且越界之面積僅七十二平方公尺，加上所越界之部分尚有未登錄地，可見該處界址甚為不明，因此，其於興建當時實不知已越界，係因一時疏忽而越界建築，並非明知為國有土地而故意侵占等語，而被告葉慶琳、庚○○則均辯稱：其等係因被告戊○○在該土地上有地上權，有正當權源，因此才會由被告戊○○提供土地，由其等出資合建，並無竊佔與違反區域計畫法之犯行等語。經查：
（一）被告戊○○、葉慶琳、庚○○三人於偵查中均僅坦承合資在被告戊○○提供之土地上蓋屋，在蓋屋期間即傳出所建房屋係違建等情，並未見公訴人所指「共同竊佔樂野段一一七之八號土地與違反區域計畫法」之自白（見八十九年度偵字第三四九九號偵查卷【下簡稱偵查卷】第八三至九二頁），是公訴人認被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人自白共犯竊佔與違反區域計畫法犯行，應有誤會。
（二）樂野段第一一七之三、之四及第一一七之十四號土地，係由原同段一一七號土地分割而來，而一一七號土地原係六十六年間由被告戊○○之父親陽顯勒與嘉義縣政府原吳鳳鄉公所訂立「山坡保留地租地造林契約」承租造林，至七十二年政府辦理「石桌服務區地上物補償」才將該土地分割為多筆，上開三筆土地亦在其中，於八十年六月十三日由被告戊○○繼續承租使用，並由被告戊○○於八十二年間依據相關規定（原住民保留地開發管理辦法），向嘉義縣阿里山鄉公所申請就上開三筆山胞保留地設定地上權，並經嘉義縣阿里山鄉土地權利審查委員會於八十二年九月二十九日召開土地權利審查會議審查通過，並由阿里山鄉公所報請嘉義縣政府查核後核蓋關防，再由嘉義縣政府函覆阿里山鄉公所說明嘉義縣縣政府已核蓋關防，請鄉公所逕送竹崎地政事務所辦理完竣後，填造土地異動報告表送縣政府核轉，之後，阿里山鄉公所遂將被告戊○○申請設立地上權之聲請書及相關函件送竹崎地政事務所辦理地上權登記，而於八十三年六月二十七日辦妥地上權登記，而由被告戊○○取得上開三筆土地之地上權，此有臺灣省山胞保留地租賃契約書影本二份、土地登記簿影本三份、嘉義縣阿里山鄉公所九十一年九月十日阿鄉原字第０九一０００七四四九號函與所附之申辦地上權登記相關資料影本各一份（見證物卷三第六至七頁、第八至九頁、本院卷第三四至三六頁、第三七至三九頁、第五二至五三頁、第四九五至四九八頁、第五一二至五二九頁），因此，被告戊○○係向相關單位申請，以合法方式取得樂野段第一一七之三、一一七之四及第一一七之十四號三筆土地之地上權，應足認定。
（四）阿里山公路石桌服務區係七十二年臺灣省政府民政廳同意嘉義縣政府規劃為服務區，並於七十三年六月初由原交通部公路局玉山闢建工程處完成所有服務區之整地、停車場、廁所等公共工程，惟因服務區所在用地樂野段第一一七號、第一一八之一、之二、之三、之四、之六號及第一二０之三、之四號土地之撥用，未為臺灣省政府允許撥用，致該服務區一直無法興建，嘉義縣政府遂於七十九年十一月一日函請臺灣省政府裁示是否繼續興建，經臺灣省政府於八十年一月二日以七九府民胞字第一一八五六三號函示嘉義縣政府，請嘉義縣政府修正作業計畫內容改以輔導合作、共同或委託經營方式辦理後，依照山胞保留地開發管理辦法第二十二條規定擬定用地計劃申請該管鄉公所提經山胞保留地土地權利審查委員會通過後依法辦理無償撥用，服務區所需工作人員並優先僱用山胞，然服務區之土地迄被告戊○○於八十三年間取得樂野段一一七之三、之四及之十四號三筆土地之地上權，並在其上建屋時，政府機關均尚未依規定程序完成撥用，直至八十六年間，因被告戊○○接受協調，放棄地上權而於八十六年八月五日經地政機關為塗銷登記後，石○○○區○○○○○段一一七之三、之四、之五、之七、之九、之十一、之十四號、一一八之一、之二、之三、之四、之六號、第一二０之三、之四號等十四筆原住民保留地始經台灣省政府報請行政院同意撥用，而完成撥用程序，此有嘉義縣政府七十九年十一月一日七九府建觀字第七八八一二號函影本一份、臺灣省政府八十年一月二日以七九府民胞字第一一八五六三號函影本一份、行政院原住民委員會八十九年十一月二十三日台（八十九）原民中字第八九四０九四三號函與所附前臺灣省原住民事務委員會八十六年七月四日八六原地字第一七八八四號函稿影本一份、嘉義縣政府八十六年六月二十五日八六府民山字地七六二六五號函影本（含撥用申請書）一份、戊○○拋棄地上權同意書影本一份、阿里山鄉八十六年四月份土地權利審查委員會議紀錄影本一份在卷足憑（見本院卷第二六至三三頁、第九六至九七頁、偵查卷第二一四頁），足見該三筆土地確實位於石桌服務區範圍內，且該三筆土地在被告戊○○申請為地上權登記前，業於七十五年間經公告編定為山坡地保留區交通用地（樂野段第一一七之三、之四號）及山坡地保留區林業用地（第一一七之四號）確定，有上開土地登記簿影本在卷可查（見本院卷第三四第三七頁、第五二頁）。而被告戊○○與被告葉慶琳、庚○○三人係在八十三年十月二十四日訂約在上開三筆土地上合建房屋，此為被告戊○○、葉慶琳、庚○○三人所自承，並有合建契約書在卷可稽（見調查站卷第一八九至一九一頁），嘉義縣政府係於八十四年九月四日實地勘查而得知被告戊○○等人之上開違建，嘉義縣阿里山鄉公所並於八十四年十一月間始出具違章建築查報單，查報被告戊○○等人所新建之上開房屋為違建（當時完成之程度約為百分之五十），要求被告戊○○等人停工，並認定為不得補辦建照手續之建物，應執行拆除，而後嘉義縣政府亦於八十四年十二月十八日行文被告戊○○要求其自行拆除上開違建，否則強制拆除，此有嘉義縣政府八十四年九月十八日簽呈影本一份、嘉義縣政府八十九年五月二日八九府工程字第四八五一一號函附之阿里山鄉公所違章建築查報單影本、嘉義縣政府建設局違章建築拆除通知單影本及嘉義縣政府八十四年十二月十八日八四府建拆字第一四二八五二號函稿影本各一份在卷足憑（見本院卷第二三三頁、第二八七至二八八頁），足見被告戊○○等人開始興建上開房屋之日期應係在八十四年九月至十月之後，而興建當時，被告戊○○已於八十四年六月二十四日取得地上權，且當時上開三筆土地均未完成撥用程序。
（五）按依土地法所為之登記，有絕對效力，此民法第七百五十八條、土地法第四十三條定有明文，又按所謂地上權，係指以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，此民法第八百三十二條定有明文，而人民依法而為土地地上權登記之聲請，該聲請是否於法有違而不應准許，此為行政機關所應依法審查之事項，人民並無此注意義務，因此，如人民已透過法定程序在國有土地上取得地上權登記，因土地登記具有絕對之效力而得為人民所信賴，縱該地上權登記係因政府機關疏未審酌該國有土地之使用限制而誤為地上權登記，有所瑕疵，然在政府機關依法提起訴訟塗銷該地上權前，人民因信賴政府機關所為之地上權登記而於該土地上建屋，縱使未申請建照，此仍僅屬違章建築應否拆除之問題，不能因此而認人民有竊佔之犯行。查被告戊○○在樂野段第一一七之三、之四及之十四號土地上透過合法之申請程序，取得地上權登記，且係於取得地上權登記之後，方合資建屋，已如前述，因此，縱該三筆土地前已劃為石桌服務區用地，不能再設定地上權予人民，原政府機關核准之地上權有所瑕疵，然被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人既係因信賴政府機關核准被告戊○○在該三筆土地上取得地上權後，始合資建屋，而公訴人復未能提出任何證據證明被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人在取得地上權之前即先行建屋，依前開說明，此部分難認被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人有竊佔國有土地之故意。
（六）如前所述，被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人所合資興建之房屋本體部分，面積０‧０八五三公頃（即八五三平方公尺），主要係座落設有地上權之樂野段第一一七之三、第一一七之四、第一一七之十四號等三筆被告戊○○取得地上權之土地上（面積合計０．０七八八公頃，及七八八平方公尺），雖有部分確係座落於樂野段第一一八之四號國有土地（面積僅六平方公尺）及未登錄之國有土地（面積僅六五平方公尺），因此，公訴人所指被告戊○○等三人竊佔之樂野段第一一八之四號國有土地面積，占該房屋本體甚微（約僅為１／１４２），縱然將所踰越之國有未登錄土地面積算入（六五平方公尺），被告戊○○等三人所建之房屋所踰越之國有土地面積亦僅七十一平方公尺，所佔之部分亦不重，且未登錄地本即界址未甚明確，是否能僅因被告戊○○等三人所建之房屋範圍踰越被告戊○○取得地上權之上開三筆土地範圍而及於國有土地，即認被告戊○○等三人有共同竊佔國有土地之故意，並非無疑。其次，被告戊○○等人所建房屋之屋前廣場面積達四六五平方公尺，全部位在被告戊○○取得地上權之樂野段第一一七之一四號土地上，面積約為其等所建房屋本體侵及國有土地部分之六．五倍，衡諸常情，被告戊○○等三人並無必要甘冒刑責與被拆除之風險，竊佔些微面積之國有土地建屋，而將其等有正當權源（地上權）之大面積土地留作無經濟價值之廣場使用。參以被告戊○○等三人所興建之房屋本體侵及國有土地部分（含未登錄地）均係位於屋後之一角，且其等亦自承建屋前未作測量等情，本院因認依公訴人所查得之卷內資料，無從證明被告戊○○等三人竊佔犯行達一般人可確信為真實之程度，被告戊○○等三人建築上開房屋時，應係疏未查明界址即行建築，並無竊佔樂野段第一一八之四號國有土地建屋之故意。
（七）本件公訴人認被告戊○○等三人共犯區域計畫法第二十二條之罪，無非係以嘉義縣阿里山鄉公所違章建築查報單、嘉義縣政府建設局違章建築拆除通知單為依據（見調查站卷附件七）。經查：
１、樂野段第一一七之三、之四、之十四號與第一一八之四號四筆土地，係屬國有之原住民保留地，均經主管機關嘉義縣政府於七十五年間依區域計劃法分別編定使用分區管制為「山坡地保育區交通用地」（樂野段第一一七之三、之四號及第一一八之四號）與「山坡地保育區農牧用地」（樂野段第一一七之十四號），均有土地登記簿謄本在卷（偵查卷第一一三頁、第一一六頁、第一三一頁及第一三九頁）可稽。
２、本件除經阿里山鄉公所於八十四年十一月八日填具違章建築查報單，以該建築物違反建築法第二十五條規定、實施區域計畫以外地區建築管理辦法第二條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造，除依嘉義縣建設局委託填發勒令停工單予以勒令停工外，並報請嘉義縣政府處理，而嘉義縣政府建設局亦於同日填具違章建築拆除通知單，通知依建築法第九十三條規定執行拆除，後嘉義縣政府建設局又於八十四年十二月十八日函知被告戊○○於文到一個月內，自行拆除，回復原狀，否則依法強制執行拆除之情，有上開違章建築查報單影本一份、拆除通知單影本一份及嘉義縣政府八十四年十二月十八日八日府建拆字第一四二八五二號函影本一份在卷可查（見調查站卷第一六七至一六九頁），因此，依公訴人所查得之卷內資料均未見主管機關（嘉義縣政府）以被告戊○○等人違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地規定，而依同法第二十一條規定，處以罰鍰，並限期恢復原狀之行政處分。而本院為求慎重，另函請嘉義縣政府查明該府是否曾為上開行政處分，該府於九十一年九月九日以九一府地用字第０一０五四九九號函覆本院稱：「依據非都市土地使用管制規則第五條及違章建築處理辦法第三條第二項規定，有關違反非都市土地使用之檢查與違章建築之查報均屬鄉鎮公所之權責，本案建築物係由阿里山鄉公所以違反建築法規定，確認係違章建築。嗣經本府八十四年十二月十五日召開【阿里山鄉樂野村石桌加油站旁違建案處理協調會】獲致結論【：：請權責單位依違章建築法有關規定，限期拆除】在案，本府地政單位並無本案違反區域計畫法之相關資料」，有該函文一份在卷可查（見本院卷第五０八至五一一頁），足見本案中主管機關並未依區域計畫法對被告戊○○等人處以罰鍰，並命其回復原狀。
３、 綜上所陳，區域計畫法第二十二條刑責，係以被告違反主管機關之嘉義縣政
府限期命恢復土地原狀之行政處分為前提，本件公訴人所引據之違章建築查報單與違章建築拆除通知，均非主管機關嘉義縣政府依據區域計畫法第二十一條規定所為之行政處分，因此，被告戊○○等人當無因該行政處分發生恢復土地原狀之公法上義務，既無違反義務可言，則區域計畫法第二十二條之刑責即無從附焉。公訴人認被告戊○○、葉慶琳及庚○○三人共犯區域計畫法第二十二條所定犯行，尚嫌無據。
五、綜上所述，本件公訴人起訴被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人共犯竊佔樂野段第一一八之四號國有土地犯行部分，並無法證明被告戊○○等三人確有竊佔之故意達一般人可確信為真實之程度，而其所起訴之被告戊○○等三人共犯區域計畫法第二十二條所列之犯行部分，復與該條之構成要件不符，此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○、葉慶琳與庚○○三人確有公訴人所指之犯行，因認不能證明被告犯罪，自應對其等為無罪之諭知。
貳、被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為嘉義縣政府前主任祕書，被告丁○○為嘉義縣政府前建設局長，乙○○為嘉義縣政府民政局山地行政課課長，甲○○則為嘉義縣阿里山鄉公所財經課課員，四人均係依據法令從事公務之人員。關於石桌服務區土地之撥用，均為渠等主管監督之業務，依前省政府原住民行政局（現改為台灣省政府原住民事務委員會）指示，應先將上開違建拆除及撤銷上開土地之地上權設定，始得辦理土地撥用，詎被告丙○○與被告丁○○二人因與被告庚○○等人熟識，竟與被告乙○○、被告甲○○等人，共同基於圖利被告庚○○等人之犯意聯絡與行為分擔，向被告戊○○等人承諾，只要被告戊○○拋棄地上權，則可獲得石桌服務區之優先經營權，屆時該違建即可轉為服務區之投資項目就地合法而不須拆除，被告丙○○即於八十五年一月八日、同年九月三十日主持石棹服務區違建協調會時，裁示於辦妥土地撥用手續後，再報請撤銷被告戊○○之地上權設定並將上開違建列入第二階段拆除，另指示被告乙○○速辦土地撥用事宜，被告乙○○遂自行編製原住民保留地撥用申請書，因知申請撥用土地上有八間違建，如據實填寫恐難獲准撥用，即指示阿里山鄉公所財經課員甲○○「有問題的暫時不要寫」，被告甲○○即在申請書中「實地勘查結果─土地利用概況─地上物情形」欄，將上開樂野段一一七之三、之四、之五、之九、之十一及一一八之二地號等六筆土地，以漏未查填方式處理，而同段一一七之十四、一一八之四地號土地，因僅係違建所在之一小部分，故將之填寫為「空地」，而被告乙○○亦明知申請書中地上物情形不實，仍將該申請書檢送前省政府原住民行政局，因申請書已隱匿違建未拆除之事實，遂於八十六年七月間獲准同意撥用，嗣後被告戊○○亦於八十八年三月四日與○里○鄉○○○○○里○○路樂野服務區原住民創業委託經營合約書，順利取得經營權，惟渠等並未依經營計劃執行，服務區形同虛設，共計圖利被告戊○○新台幣（下同）一千二百五十萬元，被告己○○七百五十萬元、被告庚○○四百五十萬元，因認被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。按貪污治罪條例第六條業於九十年十一月七日修正公布，將該條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，並取消未遂犯之
規定。故圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並因而獲得利益，始屬相當。又按公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔而公正的執行其職務工作，若有違反法律或命令之規定而執行職務或違背其職務上所應盡之義務或有濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，影響政府之威信，同時亦侵害人民之合法權益，而衍生極為不良之後果。惟公務員之公務行為，除干預或侵害行政，係侵害人民權利或課人民以義務，而給予人民不利益外，其餘大部分之行政行為，不論係在增進國家社會整體或特定地區之公共利益或授與特定人民利益，就文意而言，均為圖利行為，易言之，就公務之本質而論，任何公務員執行職務時，其職務內容除單純侵害人民之權利者外，或多或少均有圖利之性質，此在福利國家之理念興起，給付行政大增後尤為明顯。因此，圖利罪是否成立之判斷，就公務員執行職務時有無「不法」情事，較之是否有「圖利」情事更具重要性。
依前所述，行政機關做成行政行為時，須有法源依據，此項法源包括憲法、法律或由法律授權行政機關制定之行政命令等法律規範。除此之外，公務員做成行政處分時，應遵守平等原則、公益原則、信賴保護原則、比例原則等。行政機關於適用法律及作成行政行為時，如該法律係以不確定法律概念規定其構成要件，或於法律效果部分，行政機關有裁量之權限時，行政機關仍應遵守「判斷餘地」之界限，依循公益原則為之，不得「逾越裁量」或「濫用裁量」。綜合言之，貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意並將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為外，在客觀上，應視該行為有無違反執行職務應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（參見最高法院八十三年度台上字第二六五四號判決意旨）。因此，公務員於執行職務時，已善盡注意之義務，基於誠信之判斷，認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則，不宜遽認有圖利之故意。即此公務員所為之裁量，除其有故意違反法令所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令。
三、本件公訴人認被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人涉有公務員登載不實、行使該不實公文書及圖利罪嫌，無非係以告發人游水逢之指訴、被告甲○○之自白、同案被告戊○○、己○○之供述及證人張明州、陳榮新、陳懷仁、黃茂吉、黃景曦、徐寶璋、林吉利、林豐瑞、林秋玲、梁天詳及莊新義等人之證詞、台灣省政府原住民事務委員會八十八年六月三十日八八原地字第八八一九五三八號函附之申請書及附件、台灣省政府地政處八十八年六月二十四日八八地三字第三一六五九號函附計劃書及附件、嘉義縣政府八十九年五月二日八九府工程字第四八五一一號函附內政部函文及違建案處理相關資料為依據。訊據被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人均堅決否認有何上開犯行，並均辯稱：公訴人所依據之原住民保留地撥用申請書影本內容有遺漏，申請書實際上並未隱匿違建未拆之事實等語，除此之外，被告丙○○辯稱：石桌服務區為多年未決之懸案，該服務區之硬體建設多已完成，惟因土地關係複雜而無法撥用，一直閒置，而本件違建案又涉及因政府疏失而誤發地上權，因此，基於節省公帑、資源及兼顧原地上權人之利益處理、減少爭端之方式處理該案，經過多次協調終於達成讓關係人（即被告戊○○等人）放棄地上權，違建房屋無償提供政府使用之協議，而土地亦因此順利提撥，但後因該違章建築可否贈與嘉義縣政府後再辦理補照等問題而延宕，證人陳榮新、黃景曦等人之意見均屬內部簽呈意見，並非共識，其等並未綜觀全貌究明解決之途徑，而且八十五年一月八日、同年九月三十日二次協調會之結論，均係經與會人員充分討論之結果，並非其裁示等語；被告丁○○辯稱：其於相關單位查得上開違建後，即積極要求所屬進行拆除事宜，並未延誤，然事後得知該違章建築所在之基地設有合法之地上權，而縣政府內部相關單位對於該違章建築究應強制拆除或輔導其合法補照上有所爭議，甚至在八十五年四月二十九日相關人員（含被告丙○○、證人陳榮新、案外人汪貴美等人）前往拜會前台灣省政府原住民行政局商議解決土地撥用問題後，證人陳榮新與案外人汪貴美所簽註之意見復相左，而當時嘉義縣議會復提案要求發還服務區土地予原承租戶，為解決問題始由被告丙○○於八十五年九月二十五日、三十日召開協調會議，做成可行之方案，主要目的在解決地上權問題，避免複雜化，以利土地之撥用，因此，其並無圖利之故意等語；被告乙○○辯稱：其未指示被告甲○○有問題者不要填在原住民保留地申請書上，至被告戊○○取得石桌服務區委託經營權之過程公開、透明，曾經公告及個別通知緣故戶參與委託經營權之申請，並無故意私相授受之情事，至違建拆除與否非其權責，其實無圖利及公務員登載不實之犯行等語；被告甲○○辯稱：其在調查站中所為之自白與事實不符，不能採信，且其係對被告戊○○等人之違建進行查報之人，另阿里山鄉公所對於石桌服務區之設置與委託經營均多次以「不具經濟價值，對阿里山鄉繁榮並無幫助」為由，希望嘉義縣政府自行辦理，與嘉義縣政府之立場相左，加以被告戊○○經多次協調後，同意放棄地上權，其亦非協調之人，是其與被告丙○○等人間應無圖利犯意之聯絡等語。經查：
（一）告發人游水逢於偵查中係指訴被告庚○○、葉慶琳於林地、山坡地保育區建屋，懷疑其中有官商勾結之情事，並未具體指訴係被告丙○○、丁○○、乙○○及庚○○等人圖利被告庚○○等人，亦未說明如何圖利（見八十七年度他字第六四二號偵查卷第一至二頁、第一二頁背面），故告發人游水逢之指訴顯屬其個人臆測之詞，並無公訴人所指「指訴被告丙○○等人圖利之事實甚詳」之情形，不能作為判斷被告丙○○等人圖利之證據。
（二）公訴人依據被告甲○○於調查站中自白、證人林豐瑞之證詞及調查站向前臺灣省政府原住民事務委員會函調之原住民保留地撥用申請書資料影本（見調查站卷第一二二頁），因而認定被告丙○○指示被告乙○○速辦土地撥用事宜，而為使土地順利撥用，被告甲○○依據被告乙○○之指示，在該撥用申請書「實地勘查結果—土地利用現況—地上物情形」欄，將上開樂野段第一一七之三、之四、之五、之九及第一一八之二第號六筆土地，以漏未查填方式處理，而其中同段第一一七之十四及第一一八之四地號土地，因僅係違建所在之一小部分，故將之填寫為「空地」，而隱匿違建未拆之事實，仍將上開申請書檢送前省政府原住民行政局，經該局於八十六年七月同意撥用。查被告甲○○固坦承於調查站中曾供述：其向被告乙○○請示如何填寫，被告乙○○告知有問題暫時先不要寫之情，但辯稱：當時意思係指被告乙○○告訴其有問題者查清楚再寫，並非要其不填寫，而事實上其對於違建情形亦均於申請書中寫明，並無漏未填寫之情形等語，並提出其留存之申請書正本扣案為證（見證物卷四），惟公訴人對被告甲○○所提出之上開正本資料，並未進一步向提供資料之前臺灣省政府原住民事務委員會查明真偽，即逕認調查站向該委員會函調之由嘉義縣政府呈轉該委員會之影本資料為正確（見調查站卷附件六前臺灣省政府原住民委員會八十八年六月三十日八八原地字第八八一九五三八號函與所附嘉義縣政府八十六年六月二十五日八六府民山字第七六二六五號函影本、原住民保留地撥用申請書影本），因而認被告甲○○所提之正本資料及辯解不可採。然查行政院原住民委員會發現前臺灣省政府原住民事務委員會前於八十八年六月三十日函送嘉義縣調查站之上開申請書影本資料，影印未完全，因而於八十九年十一月二十三日以台（八十九）原民中字第八九四０九四三號函臺灣嘉義地方法院檢察署更正，並經該署檢察官轉本院附卷在案（見本院卷第二五至六七頁），依該原住民委員會後來函覆之附件內容，被告甲○○所制作之原住民保留地撥用申請書中樂野段第一一七之三、之四、之五、之九、之十一號及第一一八之二號土地之土地利用概況，均有記載，且均記載樂野段第一一七之三、之四號二筆土地上有「鋼造房屋」，核與被告甲○○所提出之正本記載相同（見證物卷四），是被告甲○○於調查中所為故意將樂野段第一一七之三、之四號土地使用狀況漏填之自白，顯與事實不符，不能據為認定被告丙○○等人圖利之證據，且公訴人所憑調查站卷附件六所附之前臺灣省政府原住民事務委員會八十八年六月三十日八八原地字第八八一九五三八號函覆之申請書及附件影本有誤，並無公訴人所指之故意漏載情形，自亦無法作為認定被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人有公務員登載不實、行使該不實公文書及圖利犯行之證據。至證人林豐瑞亦僅係證稱：其接獲被告乙○○轉交之上開原住民撥用土地申請書後，未詳閱內容即函轉前省政府原住民事務委員會（見調查站卷第五至六頁），自亦無從由其證言推得被告丙○○等人有圖利之犯行。
（三）本件公訴人雖又據證人張明州、陳榮新、陳懷仁、黃茂吉、黃景曦、徐寶璋、林吉利、林豐瑞、林秋玲、梁天詳及莊新義等人於嘉義縣調查站偵訊時所為之證言（見調查站卷第二八至四二頁、第四六至五七頁、第六六至八二頁）認定被告丙○○等人有圖利之犯行，然公訴人對於如何由上開證人之證言可推得被告丙○○等人有圖利之犯行，完全未作說明，僅泛稱被告丙○○等人圖利之犯行，業據上開證人證述在案，故本院自無從探知公訴人之推論過程為何。惟本院經核上開證人於調查站所為之供述，除證人林豐瑞之證言無從據以認定被告丙○○等人圖利之犯行，已如前述外；其他證人之證言與被告丙○○等人是否涉有圖利犯行相關者，無非係有關被告戊○○、葉慶琳及庚○○所興建之前開違章建築何以由限期拆除，否則進行強制拆除之對象，轉而變成列入第二階段拆除，並輔導合法取得建照之對象及被告戊○○何以可取得石棹服務區之經營權之過程。而被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人對於前開違章建築原經嘉義縣政府於八十四年九月十四日會同土地管理單位至現場勘查，認定係違建，並經阿里山鄉公所填具違章建築查報單，嘉義縣政府建設局填具違章建築拆除通知單及出具函文，通知依建築法第九十三條規定限期拆除，否則強制拆除，證人徐寶璋於八十四年十二月十五日通知相關單位與被告戊○○等人召開協調會議，亦作成樂野段第一一七之三、之四地號土地因已辦妥地上權設定登記，其地上物已確認係違建在案，請權責單位依違章建築法有關規定，限期拆除，至樂野段第一一八之四號土地上建物，被告戊○○未取得任何使用土地權源，地上物請儘速自行拆除等結論，後於八十五年九月三十日在被告丙○○擔任主席之「研商石桌服務區計畫案土地處理事宜會議」中，以該些違建物因屬未危及公共安全建物，故轉列為第二階段拆除對象以及石棹服務區之經營權後來由被告戊○○取得等情均不否認，其中被告丙○○、丁○○對於證人陳榮新、黃景曦、張明州等人在嘉義縣政府內部研議上開違建之處理方式時，均簽註應予以拆除，並透過訴訟或行政方式塗銷被告戊○○上開三筆樂野段土地地上權，而被告丙○○、丁○○二人並未依其等簽註之意見處理一節，均未否認，並有嘉義縣政府八十四年九月十八日簽呈影本一份、簽文影本二份、嘉義縣阿里山鄉公所違章建築查報單影本一份、嘉義縣政府建設局違章建築拆除通知單影本一份、建設局八十四年十一月份局務會報記錄影本一份、八十四年十二月十五日阿里山鄉樂野村石桌加油站旁違建案處理協調會議記錄影本一份、嘉義縣政府八十四年十二月十八日八四府建拆字第一四二八五二號函影本一份、八十五年九月三十日研商石桌服務區計畫案土地處理事宜會議紀錄影本一份及證人陳榮新所提供之簽呈、簽文影本（含被告丁○○、丙○○之批示）在卷可憑（見本院卷二第二三三至二三五頁、第二六三至二六五頁、第二六八至二六九頁、第三四五至三四六頁及調查站卷第三三至四三頁、第四六至四八頁、第五三至五七頁），因此，本件被告丙○○等人是否涉有圖利犯行，所應審究者應為被告丙○○等人決定將上開違建列入第二階段拆除，並輔導合法取得建照之過程，是否於法明顯有違而無裁量之空間、被告戊○○取得石桌服務區經營權之過程是否違法二者。
（四）查被告戊○○等人興建之上開違建座落於政府規劃之「石桌服務區」內，嘉義縣建設局會勘後，初步因違反建築法第二十五條及實施區域計畫地區建築管理辦法第三條暨違章建築拆除認定基準之規定，屬依法不得補辦建造執照手續，應依法執行拆除，有上開違章建築拆除通知單、查報單影本各一份在卷可稽。惟被告戊○○等人所興建之違建，其中所座落之樂野段第一一七之
三、之四、之十四地號三筆原住民保留地，因阿里山鄉公所行政作業疏失，未查知屬「石桌服務區之用地」，因而讓被告戊○○依法定程序聲請，合法取得地上權，被告戊○○確有在該些土地上建屋之合法權源之情，已如前述，因此，本件違建案與一般無正當權源而佔用國有土地建屋之情形者不同。人民依法定程序而為地上權登記之聲請，該聲請是否於法有違而不應准許，此為行政機關所應依法審查之事項，人民並無此注意義務，因此，如人民已透過法定程序在國有土地上取得地上權登記，該登記應為人民所信賴，縱該地上權登記係因政府機關疏未審酌該國有土地之使用限制而誤為地上權登記，有所瑕疵，人民之信賴利益仍應予以維護。本件被告戊○○既依合法程序取得地上權登記，則將其地上權塗銷並強制拆除其上之建築物，無可避免會有害被告戊○○之信賴利益保障，並涉及是否有國家賠償之問題。因此，雖嘉義縣政府在八十四年九月十四日會同土地管理單位至現場勘查，發現被告戊○○等人上開違建後，主管單位嘉義縣建設局均認應採行強制拆除與訴請塗銷地上權登記之方式處理，並以違建查報處理且發函要求被告戊○○自行拆除，且在八十四年十二月十五日證人徐寶璋通知相關單位與被告戊○○等人召開協調會議，亦作成樂野段第一一七之三、之四地號土地因已辦妥地上權設定登記，其地上物已確認係違建在案，請權責單位依違章建築法有關規定，限期拆除，至樂野段第一一八之四號土地上建物，被告戊○○未取得任何使用土地權源，地上物請儘速自行拆除等結論，然嘉義縣政府八十四年十二月十八日第四十七次主管會談中，仍認被告戊○○等人位於時棹服務區內設定地上權之疏失，係由於行政雙管道所致，是否予以強制執行拆除或俟一切程序合法後予以補照，有研議之必要，並指示建設局與民政局研商後辦理，民政局於簽註意見中主張該些建物所在土地設定地上權應不構成拆除之理由，應輔導合法補照，而建設局拆除隊則由證人張明州於簽註意見主張應予
以拆除，並移送法院偵辦，足見嘉義縣政府內部對於該違建之處理方式存有爭議，此有嘉義縣政府八十四年九月八日簽呈影本一份、簽文影本二份、八十四年十月十七日「阿里山公路石○○○區○○段○○○號等土地違建及涉嫌竊佔案研商會議記錄」影本一份、嘉義縣阿里山鄉公所違章建築查報單影本一份、嘉義縣政府建設局違章建築拆除通知單影本一份、建設局八十四年十一月份局務會報記錄影本一份、八十四年十二月十五日阿里山鄉樂野村石桌加油站旁違建案處理協調會議記錄影本一份、嘉義縣政府八十四年十二月十八日八四府建拆字第一四二八五二號函影本一份、嘉義縣政府第四十七次主管會談紀錄影本、嘉義縣政府交付列管事項通知單影本一份、簽文二份在卷可資佐證（見本院卷二第二三三至二三五頁、第二三九至二四一頁、第二六三至二六四頁、第二六八至二六九頁、第二六一頁；見本院卷二第二六六頁、調查站卷第一七０至一七二頁），足見嘉義縣政府內部單位對於被告戊○○等人上開違章建築應如何處理，存有不同之意見，上開證人陳榮新、黃景曦等人所簽註之意見應僅為內部處理之意見而已，並非嘉義縣政府處理被告戊○○等人上開違建之共識，且本違建拆除案事涉行政機關於核發地上權之過程有所疏失，予以塗銷並拆除其上之建物有損及人民信賴利益及國家賠償之問題，是否尚有其他方式可免於人民權益受損，而政府亦可免於賠償，非無研求之餘地，究不能僅因證人陳榮新等人內部簽註之意見認為應立即進行拆除，即謂其上級長官即被告丙○○、丁○○等人即應採行該意見，而全無裁量之空間。再者，公訴人雖認前省政府原住民行政局曾指示，應先將上開違建拆除及撤銷地上權設定後，始得辦理土地撥用，惟查，本院遍查全卷，除證人陳榮新前去該局洽談後所簽之簽呈外，並未見公訴人提出任何證據證明前原住民行政局曾具體指示嘉義縣政府需先將被告戊○○等人之違建拆除（而非處理），雖證人陳榮新於八十五年四月二十九日前去洽談後之簽辦意見主張違建須先行拆除，違建所在之設有地上權土地，當年是否已辦理徵收補償，應再確定，如確定已辦理徵收補償，則應由阿里山鄉公所訴請撤銷地上權之設定，但民政局山地課課長汪貴美洽談後卻簽註意見認為：協商結
果為決定由需地單位釐清界址及補償情形為依據再辦理土地撥用手續，該課並認為該服務區未辦理公告確定，補償清冊也未列，輔導原住民設定地上權並無違失，故片面取消其地上權似有不妥，顯然嘉義縣政府至前省政府原住民行政局洽談之人員，對於該局人員之指示內容，認知容有不同，前原住民行政局是否確如公訴人所言曾具體指示違建須先拆除始得撥用，並非無疑，此有嘉義縣政府觀光課、山地課及民政局簽呈影本在卷可資佐證（見本院卷第三一一至三一八頁），況前省政府原住民行政局事後在上開違建仍存在（但被告戊○○已拋棄地上權，並同意建物無償捐贈嘉義縣政府，而且原住民保留地撥用申請書亦未如公訴人所言，隱匿其尚有建物未拆之事實，詳如前二之三之【二】所述）之情形下，仍於八十六年七月間同意撥用石桌服務區之土地（含被告戊○○等人未設定地上權之土地部分），益徵公訴人僅以證人陳榮新前去前原住民行政局洽談後所簽註之意見，遽謂該局曾具體指示嘉義縣政府須先將被告戊○○之違建拆除，尚嫌速斷。
（五）查內政部於八十五年間曾函示「有關違章建築執行拆除，其要屬違反土地分區管制規定無法之實質違建，為免於執行作業困擾及受限於人力經費不足，宜透過都市計畫法第七十九條或區域計畫法第十九條規定，令其自行拆除，不從者得移送法辦或委託強制執行；至屬程序違建，宜採到期補辦手續途徑為之。」；行政院秘書長於八十年十二月二日亦曾函示「違建處理問題，原則上應研究如何使新的違建不再產生，舊有違建應視其是否影響公共安全為準則，其不影響公共安全者不必急於拆除，能合法化者儘可能輔導其合法，其必須拆除者，并以違規行業使用者為優先。」，此有內政部台（八五）內營字第八六０二三五七號函及行政院秘書長八十年十二月二日台八十內字第三八三一九號函影本各一份在卷可憑（見本院卷一第一四０頁、第一六六頁），綜合上開二函文所示，足見當時行政院對違章建築之政策，除影響公共安全，違規使用之實質違章建築外，其餘違章建築並未必須立即強制拆除為原則，本件被告戊○○等人所興建之違建，本院遍查卷內證據，均未見相關單位舉發該建物影響公共安全之資料，是依據上開函文之說明，被告丙○○於其所召集之八十五年九月三十日協調會中，由與會人員作成將被告戊○○等人之違章建築列入暫緩拆除之第二階段拆除對象（非不予拆除）之處理方式，應有所據。
（六）公訴人雖認被告丙○○、丁○○二人與被告戊○○、庚○○等人熟識，向被告戊○○等人承諾只要被告戊○○拋棄地上權，即可獲得石桌服務區之優先經營權，屆時該違建即可轉為服務區之投資項目就地合法而不須拆除，惟查公訴人對於何以認定被告丙○○、丁○○二人與被告戊○○等人熟識，並承諾只要被告戊○○等人放棄地上權，即可獲得石桌服務區之優先經營權，而使其所興建之上開違章建築就地合法一節，並未提出積極證據加以證明。且被告戊○○係於八十四年四月十日已填具同意書，同意放棄其餘上開三筆土地所取得之地上權，而願將之納入「石桌服務區」之範圍內，並連同「輔導阿里山公路石桌服務區原住民創業委託經營計畫」、「輔導阿里山公路石桌服務區原住民創業用地使用計畫」送請嘉義縣阿里山鄉原住民八十六年四月份土地權利審查委員會審查通過該委託經營案，而嘉義縣政府遂檢附上開審查會會議記錄等文件，於八十六年五月十四日以八六府民山字第五七五一０號函報請臺灣省政府無償撥用石桌服務區所在之十四筆土地，後又依前臺灣省政府原住民事務委員會之函示，於八十六年六月二十五日補具原住民保留地撥用申請書，其中在樂野段第一一七之三、之四及之十四號土地之使用情形欄中註明「有，惟已同意放棄，嗣同意撥用後再塗銷」，終經前臺灣省政府原住民事務委員會以八十六年七月四日八六原地字第一七八八四號函文准予撥用，嘉義縣政府於接獲該函文後，便於八十六年七月十四日以八六府民山字第八三六七二號函嘉義縣竹崎地政事務所，於八十六年八月五日塗銷樂野段第一一七之三、之四、之十四號三筆土地之地上權登記，之後，該服務區所在之十四筆土地（含上開三筆土地）經前台灣省政府報經行政院於八十六年十月二日以八十六年十月二日院台財產一字第八六０二二六八二號同意無償撥用，同意將該些土地由台灣省政府民政廳撥交嘉義縣政府使用，此有同意書影本一份、土地權利審查委員會會議記錄影本一份、前臺灣省政府原住民事務委員會八十六年七月四日八六原地字第一七八四號函、嘉義縣政府八十六年七月十四日八六府民字山第八三七六二號函一份、行政院八十六年十月二日院台財產一字第八六０二二六八二號函影本一份在卷可查（見證物卷一第二至四四頁、第五八頁），而依據上開委託經營計畫第五條規定，其得受委託經營石桌服務區者，應以該服務區之緣故戶為限，嘉義縣阿里山鄉公所遂據此於八十六年十二月二十九日將該委託經營之申請計畫進行公告，並通知石桌服務區之緣故戶，其後該服務區之緣故戶被告戊○○、案外人羅順豐、安鐵眠三人提出願接受委託經營之申請，經送交嘉義縣阿里山鄉土地權利審查委員會會議審查之結果，因案外人羅順豐、安鐵眠二人自願放棄，因此，由審查委員會通過被告戊○○申請委託經營案，然全案則延至八十八年二月二十六日始由被告戊○○與嘉義縣阿里山鄉公所簽訂「阿里山公路樂野服務區原住民創業委託經營合約書」，正式取得委託經營權，此有嘉義縣阿里山鄉公所八十六年十二月二十九日八六阿鄉財經字第八九四九號函及所附委託經營公告影本各一份、申請書影本三份、八十七年二月二十三日嘉義縣阿里山鄉土地權利審查委員會會議紀錄影本一份、阿里山公路樂野服務區原住民創業委託經營合約書影本一份在卷可查（見本院卷第二０四至二０五頁、八十九年度偵字第三四九九號偵查卷第二二四至二二六頁、第二二一頁、證物卷一第七四至七八頁）。因此，由上開過程觀之，被告戊○○同意放棄地上權，並經嘉義縣政府函知地政單位塗銷其地上權登記之時，其尚未取得石桌服務區之委託經營權，且石桌服務區之委託經營權之決定，係經嘉義縣阿里山鄉公所公告並通知該服務區之所有緣故戶提出聲請，再報請嘉義縣阿里山鄉土地權利審查委員會審查通過，並無所謂「優先經營權」，且被告戊○○拋棄地上權之時間距離其取得石桌服務區委託經營權之時間已近一年，實難由此推論出被告丙○○、丁○○有承諾讓被告戊○○等人取得服務區優先經營權之情形。
（七）另公訴人雖又認被告丙○○承諾被告戊○○讓該違章建築就地合法，免予拆除，因而圖利被告戊○○等人。惟被告戊○○經協調後，願將該違章建築贈與嘉義縣政府作為石桌服務區使用，此業經被告丙○○、丁○○、戊○○供述在卷，且經列明於嘉義縣政府八十六年九月申請無償撥用公有不動產計畫書第十一項「撥用不動產必須拆遷改良物補償方式：無。（建物二棟該建物所有權人同意無償提供本府使用，故無須補償）」，並列入撥用清冊中，註明將來作為檢修站等用途，且據以報請前台灣省地政處撥用該些清冊所示之土地與不動產，有嘉義縣政府八十六年九月十五日八六府地用字第一一五００八號函影本與所附該計畫書及清冊影本各一份在卷可憑（見八十九年度偵字第三四九九號偵查卷第調查站卷第八一至八四頁），惟因嘉義縣政府可否受贈該違章建築，有所爭議，遲至九十年八月八日嘉義縣政府召開之「研商阿里山公路樂野服務區委託經營案，展延建照、雜照申請興建及開始經營之期限暨土地撥用建物處理事宜協調會第三次會議做成之結論」，經與會人員討論後，始作成決議認為：該些建築物之造價約為七百四十八萬元，該些違章建築如以縣政府名義聲請，且符合服務區專用計劃使用之用途（即供作服務區使用），應可補照合法使用，而應屬程序違建，嘉義縣政府應可接受捐贈，同時，在決議中針對如何為捐贈之手續亦作規定，且註明如嘉義縣政府不受理捐贈，則應由工務局工程隊拆除，此有該會議記錄影本一份在卷可查（見本院卷三第四二五至四二六頁）。至此被告戊○○、庚○○、葉慶琳及案外人黃國利始得根據上開決議內容，於九十年十二月二十八日拋棄其等所興建之上開違建（二棟八間）之所有權，而將之捐贈嘉義縣政府，此有拋棄書及切結書影本各一份在卷可查（見本院卷第四三０至四三五頁），足見被告戊○○之違章建築雖得免於拆除，惟其等亦已喪失所有權及被告戊○○原取得之地上權，並未因此而獲利，且被告戊○○等人之違章建築，透過贈與予嘉義縣政府供作石桌服務區使用，則該建物已符合土地分區使用編定之方式，非不得予以補照。因此，被告戊○○上開違章建築在法令規範之範圍內，除強制拆除一途外，應尚有更妥適之處理方式，非如公訴人所言，全無裁量之空間。
（八）查阿里山公路石桌服務區係七十二年臺灣省政府民政廳同意嘉義縣政府規劃為服務區，並於七十三年六月初由原交通部公路局玉山闢建工程處完成所有服務區之整地、停車場、廁所等公共工程，惟因服務區所在用地樂野段第一一七號、第一一八之一、之二、之三、之四、之六號及第一二０之三、之四號土地之撥用，未為臺灣省政府允許撥用，致該服務區一直無法興建，嘉義縣政府遂於七十九年十一月一日函請臺灣省政府裁示是否繼續興建，經臺灣省政府於八十年一月二日以七九府民胞字第一一八五六三號函示嘉義縣政府，請嘉義縣政府修正作業計畫內容改以輔導合作、共同或委託經營方式辦理後，依照山胞保留地開發管理辦法第二十二條規定擬定用地計劃申請該管鄉公所提經山胞保留地土地權利權利審查委員會通過後依法辦理無償撥用，服務區所需工作人員並優先僱用山胞，其間被告戊○○又於八十三年間取得該服務區所在土地樂野段一一七之三、之四及之十四號三筆土地之地上權，並在其上建屋時，而斯時政府機關均尚未依規定程序完成撥用之情形，已如前述，可見該服務區產權糾紛複雜、且已閒置多年，復有因政府疏失而得設定之地上權，強加拆除，除拆除費用、資源浪費之外，必會面臨國家賠償與訴訟之問題，因此，被告丙○○、丁○○等人經多次協調，以前開方式讓被告戊○○放棄地上權，並捐贈該違章建築予嘉義縣政府作為服務區建物使用，以使該服務區土地能順利撥用，同時，該違建可因此辦理補照成為合法建物提供服務區，俾利該服務區早日完成運作，其等所為雖與證人陳榮新等人簽註之「無法補照、應予拆除」之意見不同，然其等既有裁量之空間，而且其等所為之裁量復非法所不許，而由其等之相關行政作為亦無法推得有圖利被告戊○○之意圖，則被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○等人所為，應不構成圖利罪。
四、綜上所述，上開調查站向前省政府原住民卷行政局函調之卷附原住民保留地撥用申請書影本，既有遺漏而與實情不符，則公訴人據以認定被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人有刑法第二百十三條、二百十六條之公務員登載不實及行使該不實公文書並進而推論其等有圖利之犯行，已有誤會，且被告丙○○等人對於本件違章建築案件究應採取何種處理方式，非無裁量之空間，而其裁量復無違法之處，且係針對本件違章建築案件尚涉及國家賠償、人民信賴利益及節省公帑等問題面而作考量，並無濫用其裁量權之情形，另被告戊○○係透過公開程序取得石桌服務區之委託經營權，自不能僅因被告丙○○、丁○○未採納下屬即證人陳榮新、黃景曦等人立即拆除上開違建之簽註意見，以及事後由被告戊○○取得石桌服務區之委託經營權，即遽爾推論被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人有圖利被告戊○○等人之故意。何況本件公訴人對於被告丙○○、丁○○、乙○○與甲○○間就圖利與公務員登載不實之犯行如何為犯意聯絡，復未為任何說明，揆諸前開說明，本件公訴人所指被告丙○○、丁○○、乙○○與甲○○四人所共犯之圖利與公務員登載不實犯行，尚難認其證明已達一般人均可確信之程度，此外，復查無被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人確有公訴人所指之圖利、公務員登載不實犯行之積極證據，自應對其等均為無罪之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣嘉義地方法院刑事第二庭
法 官 林 坤 志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
書記官 李 子 英