臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十年度易字第七○八號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○ 男 四被 告 己○○原名蕭右列被告因贓物案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三四六號），本院判決如左：
主 文戊○○故買贓物，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
己○○故買贓物，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
己○○被訴違反台灣省內菸酒專賣暫行條例部分免訴。
事 實
一、戊○○（起訴書誤載為蕭真福）明知丙○○（應由公訴人另行偵辦）放置於其位於嘉義縣○○鄉○○區○○路三段二六○巷二四號住處屋內之「金車伯朗咖啡」五百九十七箱及「臺灣啤酒」一百五十箱，均係來路不明之贓物（上開咖啡、啤酒係甲○○於民國八十九年十二月二十八日，向金車關係企業股份有限公司（下稱金車公司），以每箱新台幣（下同）三百三十五元之價格購得六百箱，置於嘉義市○○○街○○○號倉庫，於同年月三十一日上午八時許遭竊），竟於九十年一月二日上午八時許，以每箱伯朗咖啡三百元之價格（因丙○○每箱將退佣金十元給戊○○，公訴人逕載為每箱二百九十元）、每箱臺灣啤酒四百元之價格，在丙○○前開住處屋內，向丙○○購買五百九十七箱伯朗咖啡及一百五十箱臺灣啤酒，戊○○繼續將上開贓物置於前開屋內，再於找到買主時帶買主至前開屋內取貨販售牟利。戊○○於九十年一月三日下午二時許，將其中二百九十八箱，以每箱三百十元之價格販予知情之己○○（原名蕭真福，曾於八十七年間因違反臺灣省菸酒專賣條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五月確定，於八十七年八月十日易科罰金執行完畢），並帶同己○○前往前開屋內取貨，己○○則將購入之咖啡置於嘉義縣○○鄉○○街○○○號「嘉成商行」，並以每箱三百二十五元之價格販售牟利。嗣於九十年一月四日十二時許，己○○將其所購得之咖啡十五箱，載至嘉義市○○路「美和便利商店」販售予不知情之丁○○，因無法開立發票，丁○○告知同行甲○○前往查看，並循線於九十年一月七日下午五時許，至蕭真福之「嘉成商行」查獲尚未販出之咖啡二十八箱，始得知上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告己○○固坦承於右揭時、地向被告戊○○購買咖啡，且未請求被告戊○○開具任何銷售憑證之事實不諱，被告戊○○亦坦承於右揭時、地向丙○○購買咖啡並將之轉售予被告己○○，且未請求丙○○開具任何銷售憑證以及轉售予被告己○○時未開具任何銷售憑證之事實不諱，惟被告二人均矢口否認有何故買贓物犯行，被告己○○辯稱：伊經營嘉成商行，向廠商購買伯朗咖啡之一般進價為每箱三百三十五元，被告戊○○以每箱三百十元販售被告蕭真福二百九十八箱，價錢差不多，不知該咖啡是贓物；且本件司法警察所為之搜索、扣押均難認為適法，其拘提或逮捕亦無所據，程序上無一適法，其違法所得之任何證據資料，依「毒樹毒果」理論，應無證據能力，且警訊筆錄並未依規定全程連續錄音，因此被告己○○及證人丁○○、盧謹子所做筆錄稱自願提供伯朗咖啡供扣押及自願到場製作警訊筆錄等部分之自白，即不可做為證據云云；被告戊○○辯稱：丙○○於九十年一月二日上午八時許，至伊住處說得到口腔癌需要一筆錢買藥，有一批飲料要伊幫忙處理，伊不知該飲料係贓物，且其向丙○○買五十箱啤酒，每箱五百元，最初拿六萬元給他，後來賣出去後，又拿了十幾萬元給他云云。惟查：
㈠被害人甲○○於八十九年十二月二十八日，向金車公司購買六百箱之伯朗咖啡，
均係八十九年十二月十一日出廠，外包裝編號為○二七、○四六、○五五、○七五及○七六，於八十九年十二月三十一日，在嘉義市○○○街○○○號倉庫遭竊，並於同日向嘉義市警察局第一分局北鎮派出所報案一情，業據被害人指述綦詳，並有被害人向金車公司購買伯朗咖啡之出貨簽帳單及現場照片二十幀附於偵查卷可稽，又丙○○亦於警訊供承其於嘉義縣○○鄉○○區○○路三段二六○巷二四號住處屋內將竊得之「金車伯朗咖啡」五百九十七箱及「臺灣啤酒」一百五十箱販售給被告戊○○（見本院卷第六四頁以下所附警訊筆錄）。
㈡次查，金車公司於八十九年十二月至九十年一月間，販售予大批購入之中盤商價
格為每箱三百三十元至三百四十元，一般超商並未以該價格販賣一情，業據證人即金車公司外務員陳浩然結證無訛（見偵查卷第四三頁背面），足證，市面上並無法以每箱低於三百三十元之價格購得伯朗咖啡。
㈢被告戊○○於偵查中已坦認不知「喜美」（即丙○○）之職業為何（見偵查卷第
三七頁背面），嗣後於本院翻供改稱丙○○是做飲料、雜貨之盤商（見本院卷第二六頁）應非可採。是戊○○不知丙○○之職業為何，竟然可以每箱低於市價甚多之價格向丙○○購得伯朗咖啡五百九十七箱，而被告己○○經營商行，明知被告戊○○係賣洗衣粉之外務員，未曾販售過飲料，而伯朗咖啡之正常售價為每箱三百三十五元，豈可能以低於市價甚多之價格向被告戊○○購得二百九十八箱，且被告己○○供承其向被告戊○○購買咖啡，未請求被告戊○○開具任何銷售憑證，而被告戊○○亦坦承於右揭時、地向丙○○購買咖啡並將之轉售予被告己○○，未請求丙○○開具任何銷售憑證以及轉售予被告己○○時未開具任何銷售憑證之事實，本件若均為正常交易，以本案交易貨物之量，豈有無任何銷貨憑證之理，是被告二人於購買前開飲料時確有贓物之認識，被告二人均辯稱不知贓物云云，自均非可採。
㈣至被告戊○○雖於本院改稱其向丙○○購買五十箱啤酒以及每箱咖啡買二百九十
元（見本院卷第一九七頁），惟查：其於警訊中乃供承購買一百五十箱臺灣啤酒（見本院卷第七三頁所附警訊筆錄），其於偵查中供承每箱賣三百元，丙○○每箱會再給十元佣金（見偵卷第三六頁背面），是其改稱其向丙○○購買五十箱啤酒及每箱咖啡買二百九十元云云，自屬卸責之詞，不可採信。又丙○○雖於警訊中稱：被告戊○○不知上開飲料係屬贓物，然其供詞與上述查證結果不符，自不得資為有利被告戊○○之證據。
㈤至被告己○○辯稱：本件司法警察所為之搜索、扣押均難認為適法，其拘提或逮
捕亦無所據，程序上無一適法，其違法所得之任何證據資料，依「毒樹毒果」理論，應無證據能力云云，經查：
⒈本院傳訊承辦本案之員警乙○○到院證稱：本件是被告自動說那些是贓物，其
等自己提出，而被告戊○○、蕭真福（即己○○）、盧謹子亦是自動到案說明」等語（見本院卷第四五頁），又本院向嘉義市警察局第一分局函查本件查獲經過，經該分局函覆：本件係由被害人甲○○帶同警方前往查贓，查獲過程均由蕭嫌等人同意讓警方查看，該分局並未實施搜索等語，有該函附於本院卷第五三頁可考。惟查，本件所查扣之物為箱裝之伯朗咖啡，而警員認定其為贓物之依據乃外包箱之批號，若非經搜索，實無從發現，因而警員乙○○之證言與該分局之函覆均稱本件未執行搜索，似有誤解。然自上開函覆所附之警訊筆錄（見本院卷第五四頁以下）觀之，足見被告己○○、證人丁○○、盧謹子均同意讓警察進入查看，因此本件警察所為應屬經被告或受搜索人同意之搜索。⒉被告己○○固以上開警訊筆錄未錄音、錄影而質疑其證據能力，然查，上開警
訊筆錄並非作為認定犯罪事實之證據，而僅係認定該搜索是否經受搜索人同意，自不受刑事訴訟法第一百條之一第二項：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」之限制。
⒊按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示
證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。又按「同意搜索雖係無令狀搜索，但其法理基礎並非源自「緊急狀態」或「急迫性」，而係來自受搜索人自願同意捨棄。自不應比照緊急搜索或逕行搜索。況同意搜索未若緊急搜索、逕行搜索，法有明文規定應行陳報法院，自不應以類推適用方式加諸執行機關額外之義務。搜索程序若有瑕疵，自可回歸準抗告程序予以救濟，且取得證物有無證據能力，亦可留待日後本案審理法院再行判斷。是以，執行搜索機關毋庸就此同意搜索結果向法院陳報。（臺灣基隆地方法院九十一年一月座談會結論）。固本案係於九十年一月七日搜索，而前開條文係於九十年一月十二日增訂（九十年七月一日施行），亦即本件員警為前開經受搜索人同意之搜索行為乃在增訂「同意搜索」規定之前，雖當時法無明文規範，然嗣後修法業已增訂「同意搜索」之規定，因此，依立法精神觀察，自難謂本件搜索為違法搜索，其經搜索所扣押之物，自仍得做為證據。
⒋又即使認本件搜索時，法無明文規定「同意搜索」，而認本件搜索為違法搜索
，然按關於違法搜索所取得之證據，在法院審理時，是應將證據排除或得將證據排除，在理論上有所爭論，有「強制排除主義」說或「裁量權排除主義」說。所謂的強制排除主義，乃指一有證據違法取得之情形，證據無裁量之餘地；所謂的裁量權排除主義，若警察違法取證，應斟酌個案之公平正義而決定證據應否排除，法官應考慮警察的主觀意思、違法的嚴重性、被告所犯的罪行等因素。就二種理論而言，應以裁量權排除主義較能兼顧人權保障以及真實發現，此觀刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定「審判時法院『得』宣告所扣得之物，不得作為證據」之規定自明，且最高法院八十八年台上字第二三三號判決亦認為：「違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，使符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。」就本案而言，當時搜索之地點係商店而非住家，侵害受搜索人的權益較為輕微，然而被告所犯之贓物罪對財產法益之侵害非輕，而禁止本案搜索所獲得之證據對於預防偵察機關違反偵查之效果並不明顯，故依據比例原則，即使認本案警察為違法搜索，其所取得之證物，依裁量權排除主義，仍應認為有證據能力。是被告己○○辯稱本件司法警察所為之搜索、扣押均難認為適法，其拘提或逮捕亦無所據，程序上無一適法，其違法所得之任何證據資料，依「毒樹毒果」理論，應無證據能力云云，即非有理。
㈥此外，復有被害報告、贓物認領保管單各一紙附卷可稽，本件事證明確，被告二人之犯行堪以認定。
二、核被告戊○○、己○○所為，均係犯刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪。公訴人雖僅就被告戊○○故買伯朗咖啡之贓物部分提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告戊○○就故買臺灣啤酒之贓物部分之犯罪事實，與起訴之部分，有裁判上一罪之關係，本院自應一併加以裁判。按刑法第四十一條原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，惟該條文業經修正為（第一項）：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，（第二項）：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於九十年一月十日經總統公布施行，同年月十二日生效，本件被告二人之犯罪時間均在舊法時期，比較新舊法結果，以新法較有利於被告，自均應適用新法。又被告己○○曾因違反臺灣省菸酒專賣條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五月確定，於八十七年八月十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況，對被害人所造成之損害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
貳、免訴部分即被告己○○被訴違反台灣省內菸酒專賣暫行條例部分：
一、公訴意旨另以：己○○（原名蕭真福）基於販賣未貼專賣憑證菸類之概括犯意，自八十九年十一月間某日起，連續向綽號「阿田」之不詳姓名成年男子，以每包三十二元、三十三元及五十一之價格販入「峰牌」、「大衛杜夫牌」及「七星牌」等未稅菸類，再以每包三十三．五元、三十四．五元及五十二元之價格販售不特定人牟利，因認被告己○○另涉有違反臺灣省菸酒專賣條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類之罪嫌。
二、按犯罪後，法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款，定有明文。經查：
㈠台灣省內菸酒專賣暫行條例，業經總統於九十一年五月二十二日，以華總一義字
第○九一○○一○二○三○號令公布廢止。雖政府為加入世界貿易組織，並因應菸酒專賣制度廢止，制定有菸酒管理法，該法並經行政院於九十年十一月二十九日，以台九十財字第○六九六七一號令公布，自九十一年一月一日起施行。依該法第一條規定：本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。又同法第三十二條第一項第一款、第二款規定：菸經包裝出售者，製造業者或進口業者，應於直接接觸菸之容器上，標示左列事項︰品牌名稱。製造業者名稱及地址；其屬進口者，並應加註進口業者名稱及地址；依第二十八條接受委託製造者，並應加註受委託之製造業者名稱及地址；依第二十九條分裝銷售者，並應加註分裝之製造業者名稱及地址。又同法第四十七條規定：明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。由上開規定觀之，本件被告己○○所販賣扣案未貼專賣憑證洋菸，並無許可輸入進口標示，故應認被告所為，係屬菸酒管理法所稱，販賣「私煙」無訛。然被告己○○係在八十九年十一月某日起，連續販入扣案未稅洋菸，惟斯時菸酒管理法尚未施行（按菸酒管理法自九十一年一月一日起施行）。則依刑法第一條「罪刑法定主義原則」，即行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限。是以，本件被告販賣扣案未稅洋菸行為，自不得依菸酒管理法規定，予以論處。
㈡又參酌臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，旨在確保菸酒之專賣
制度，核與菸酒管理法第四十七條立法目的，係在健全菸酒管理，二者立法目的，並不相同，且二罪保護法益，亦有不同，罪質自不相當，難認台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所定販賣未貼專賣憑證菸類罪，與菸酒管理法第四十七條所定明知為私菸而販賣罪間，有舊法與新法關係，而有新舊法比較問題。㈢再按台灣省內菸酒專賣暫行條例，其立法目的，既旨在確保菸酒之專賣制度。則
菸酒專賣制度於九十一年五月廿二日廢止後，該條例即已欠缺法律維護之對象，該條例其中所定罰則，自當然除罪化（參見台灣高等法院九十一年二月六日發文，研討菸酒管理法施行後可能衍生法律問題第三則，刊於司法周刊第一○七四期第三版）。是被告己○○於前揭時、地，連續販賣未貼專賣憑證菸類行為，雖涉有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪。然在本件裁判時，台灣省內菸酒專賣暫行條例既已公告廢止，且被告己○○販賣未貼專賣憑證菸類行為時，菸酒管理法又未施行，自屬無處罰明文。依前說明，本件被告己○○所為，自應諭知免訴判決。
叁、移送併辦部分：
一、臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一七二○五號案件檢察官移送併辦意旨略為：被告戊○○於八十八年九月十三日某時，以五十萬元向溫進財及郭文堂購買渠二人於同日凌晨零時竊自台北縣新莊市○○路五五七之十三號倉庫之亞培奶粉五二八箱等物，因認該案與被告戊○○所犯本件贓物案件有連續犯之裁判上一罪關係，請求併案審理。本院訊據被告戊○○堅決否認向溫進財及郭文堂購買上開亞培奶粉五二八箱等物，辯稱：伊不認識溫進財，伊亦無綽號叫「大頭」，可能是伊將丙○○供出，因此溫進財等人才會報復伊等語。
二、經查：本院傳訊溫進財未到庭，無法就溫進財於警訊所述將贓物賣給被告戊○○之情（見臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一七二○五號卷第十八頁）加以調查，自不能逕以溫進財於警訊供稱被告戊○○向其購買贓物，即驟認被告戊○○另犯該件贓物罪；況查，該案發生之時間為八十八年九月十三日，而被告戊○○犯本件之罪之犯罪時間為九十年一月二日，二案之時間相距達一年三月之久，則該案縱使成立犯罪，亦難認與本案就被告戊○○論罪科刑部分有何連續犯之裁判上一罪關係，本院認為無從擴張審理範圍，而一併加以裁判之餘地，從而移送併辦部分宜退由檢察官繼續偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第四款，刑法刑法第二條第一項、第三百四十九條第二項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
臺灣嘉義地方法院刑事第三庭
審判長法官 沈 福 財
法官 黃 國 益法官 林 福 來右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
書記官 尹 玉 琪附錄法條：
刑法第三百四十九條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。