臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十年度訴字第二二О號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲
楊瓊雅 律師被 告 辛○○選任辯護人 陳適庸被 告 甲○○選任辯護人 林德昇
羅振宏被 告 丁○○指定辯護人 己○○被 告 戊○○指定辯護人 丙○○右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一三０號），本院判決如左：
主 文乙○○、辛○○、甲○○、丁○○及戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係嘉義縣太保市市長、辛○○係太保市公所秘書、甲○○為主計室主任、丁○○為工務課代理課長、戊○○為臨時人員，該五人均係依據法令從事公務之人員。乙○○於七十五年間起擔任太保鄉鄉民代表會主席（後改制為太保市市民代表會）時，戊○○即於太保鄉鄉民代表會擔任秘書乙職，該二人原為上下隸屬之舊識，戊○○於八十一年底自太保市代表會秘書乙職屆齡退休後，乙○○即延攬戊○○至渠所開設之龍煌企業股份有限公司，綜理該公司營運業務，後乙○○於八十七年三月一日起當選就任太保市市長，即由太保市兵役協分會（社團組織）依「兵役協會組織規程」規定，僱用戊○○擔任專任幹事，然徐員實際工作則為襄理乙○○處理市政業務，嗣因太保市民代表會審議太保市八十八年下半年及八十九年度預算，全部刪除對太保市兵役協分會之補助，乙○○為能繼續留用其親信徐員，乃罔置太保市公所主任秘書乙職為空缺，而延僱戊○○為市公所臨時人員，並令戊○○於太保市公所主任秘書室為其襄理市政業務，並基於圖利戊○○之犯意，明知依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」規定，徐員年齡己不適合報用為約僱人員，惟為圖使渠領取約僱人員之最高待遇（二八○薪點），竟於八十八年六月二十八日授意戊○○書立：「茲聘僱戊○○協助辦理工程有關業務，薪津比照約僱人員二八○薪點」字樣於太保市公所便箋，並加蓋「太保市市長乙○○」之職章，另指示工務課代理課長丁○○，以工程監理費支付戊○○薪資，並自八十八年七月起僱用一年，又乙○○明知僅能僱用戊○○為臨時人員（臨時單工），而其薪資應按日計酬，惟竟於八十八年七月一日起准予戊○○免除簽到、退，且未設置簽到（退）簿據以管制其差勤及請假紀錄，即由該所工務課簽報按月計酬核發新台幣（下同）三萬一千零五十二元之薪資，以圖利戊○○。而工務課代理課長丁○○明知戊○○實際工作係為乙○○處理行政業務，並無具備工程專才，且亦未於工程中實際擔任技術、監工、技工等人員之工作，竟在有犯意聯絡之乙○○之授意下假藉辦理嘉義交流道附近特定區都市計畫第四、七、十、十一、十二號道路工程名義需用為由（該工程業已於八十八年五月三日完成發包手續），於八十八年六月二十八日簽擬虛偽不實之「本所為辦理擴大內需方案—嘉義交流道附近特定區都市計畫四、七、十、十一、十二號等道路工程業務需要，擬自八十八年七月一日起至八十九年六月卅日止，聘僱本市都市計畫委員會副主任委員戊○○協助辦理各項工程之審核、發包等工作，借重其對工程業務方面的長才，以提昇本市公共工程建設品質；有關經費擬由本課工程監理費項下支付，月支薪津若干，：：」簽文，足以生損害於政府機關聘用人員之正確性，並附以前開加蓋乙○○職章之太保市公所便箋，交由不知情之技士徐義都於承辦人欄簽章後，簽會相關人事室、財政課、主計室表示意見。人事室主任庚○○因知太保市公所以比照約僱人員二八○薪點支薪予戊○○，係違反「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之規定，惟畏於市長交辦事項難以違抗，遂於上開徐義都八十八年六月二十八日第一份簽文會簽「該案非年度僱用計畫案內之約僱人員，與規定不符，是否僱用請鈞長核示」意見及押注會簽日期後，呈送秘書辛○○，惟辛○○亦基於圖利戊○○之概括犯意，向庚○○表示在該簽簽擬意見不妥，會再送一份簽文由渠重新簽會，後辛○○即將該份簽文退回予丁○○，並以未簽擬薪資若干為由，要求丁○○重新簽擬簽文，丁○○即於上開徐義都簽文中更改簽擬為「：：，月支薪津約三一○○○元」，經不知情之徐義都蓋章後，再行簽會相關人事室等單位，而庚○○因迫於辛○○之壓力，未於第二份徐義都八十八年六月二十八日簽文上表示該僱用案不符法令之意見，即予以會章後將公文轉出，甲○○明知戊○○為按日計酬之臨時單工，其薪資依嘉義縣政府函頒規定應為每月全勤一萬六千三百二十元，惟卻接受乙○○下達便箋之違法指示，僅於上開徐義都八十八年六月二十八日簽文，簽會「本案是否如主辦課所擬，請核示」之意見，並於乙○○批示「如擬」後，於戊○○雇工工資印領清冊同意核付比照約僱人員薪點二八○、按月計酬為三一○五二元之薪資；又辛○○明知太保市公所有近十位臨時人員都是以臨時單工核發每月約一萬六千餘元，惟
卻依照乙○○便箋指示，退回人事室主任庚○○之簽會意見，並於上開徐義都第二份簽文中「月支薪津約三一○○○元」部分，核改為「三一○五二元」，經乙○○批示「如擬」定案。事後再由不知情之徐義都製作臨僱人員戊○○之雇工工資印領清冊，註明按月計酬三一○五二元，並經丁○○、甲○○、辛○○、乙○○及不知情之黃雪旎、總務陳有財核章後（庚○○拒絕核章），使戊○○得以每月溢領工資一四七三二元，一年合計溢領一七六七八四元圖利戊○○。事後經嘉義縣政府以八十九年十月十一日八九府政二字第一一九○七一號函行文太保市公所追繳戊○○溢領之工資，戊○○始繳還上開不法利益，因認被告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○涉有貪污治罪條例治罪條例第六條第一項第四款之對於主管業務直接圖私人不法利益罪；被告乙○○、丁○○另犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。按貪污治罪條例第六條業於九十年十一月七日修正公布，將該條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，並取消未遂犯之規定。故圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並因而獲得利益，始屬相當。換言之公務員圖利他人罪，必有為自己或第三人圖取「不法利益」，始克當之。另按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該條相繩，因此，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書罪。
三、本件公訴人認被告乙○○、辛○○、甲○○、丁○○、戊○○涉有修正前貪污治罪條例治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，無非係以被告戊○○之任用不符合「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」（下簡稱約僱人員雇用辦法）之規定，而以臨時單工名義雇用被告戊○○，所核定之薪資（比照領取約僱人員二八０薪點）亦超過同為臨時單工之陳玉雪所得之薪資每月一萬六千三百二十元，及證人庚○○之證言為依據；另公訴人認被告乙○○、丁○○涉有公務員登載不實罪，無非係以證人徐義都之證詞及嘉義縣太保市○○○○○道附近特定區域都市計畫第四、七、十一、十二等道路工程」（下簡稱嘉義交流道都市○○道路交通工程）於八十八年五月三日業已發包完畢為依據。訊據被告乙○○、丁○○堅決否認有何圖利與公務員登載不實犯行，而被告辛○○、甲○○、戊○○亦堅決否認有何圖利犯行，被告乙○○辯稱：其確實下達「茲聘僱戊○○協助辦理工程有關業務，薪津比照約僱人員二八０薪點」之便箋指示，並由被告丁○○簽具簽呈，聘請被告戊○○協助辦理嘉義交流道都市○○道路交通工程發包及工程審核工作，薪資並自太保市公所工務課工程監理費項下支付，月支薪津約三萬一千零五十二元，不過其係依據「中央政府各機關工程管理費之用要點」以臨時單工名義聘僱被告戊○○，因該要點對於僱用年齡及薪資皆無明確規定，其找人事主任即證人庚○○商議後，庚○○向其表示無問題，如核薪過高，將來收回即可，而上開簽呈會相關科室後，並未見有人具體表示反對意見，因此，其方作此裁量，而被告戊○○於上開工程第一次開標完成後，確實在其受聘期間（八十八年七月一日至八十九年六月三十日）繼續參與上開工程之後續發包與工程復工、竣工、變更設計之審核工作，因此，其並無圖利與公務員登載不實犯行等語；被告辛○○則辯稱：被告戊○○之聘僱並非由其決定，而是依據被告乙○○下達之便箋辦理，其係在看閱工務課簽呈時，發現未將市長指示之二八０薪點轉換為具體薪資數額，退回由承辦課補簽，第二份簽呈上將金額書寫為「約三一０００元」，其將之核改為「三一０五二元」，目的在確定二八０薪點之實際薪資，並非代為決定被告戊○○之薪資，且被告戊○○係以工程管理費僱用，並非「年度僱用計畫案內之約僱人員」，證人庚○○所稱其於第一份簽呈內加註「該案非年度僱用計畫案內之約僱人員」字樣，顯屬贅述，其根本無須因此對證人庚○○施壓，何況聘僱被告戊○○之薪資係被告乙○○決定，人事單位又係獨立單位，並非其所得干預，因此，其並無圖利之犯行等語；被告甲○○則辯稱：有關人員之聘用、核薪等事項，此為人事單位或用人主管單位所掌之事項，並非主計應加以審核之事項，本件聘用被告戊○○之簽呈，相管人事與主管單位既未表示意見，而工務課於簽呈中已表明被告戊○○係「協助辦理各項工程之審核發包工作」，則由工程管理費項下支付並無不當，因此其方簽註「是否如主辦課所擬，請核示」之意見，其無權決定被告戊○○之聘僱、核薪等項，自無圖利被告戊○○之犯行等語；被告丁○○則辯稱：其係經市長即被告乙○○指示，上簽呈以工程管理費支付被告戊○○薪資，而聘請被告戊○○擔任嘉義交流道都市○○道路交通工程之發包與審核工作，而被告戊○○在受僱佣期間亦確實參與該道路交通計畫之發包與審核工作，同時，為何會有二份簽呈，係因第一份簽呈中未敘明薪資之具體金額，才會被退回，並無如證人庚○○所述被告辛○○施壓之情形，其實無圖利之犯行等語；被告戊○○則辯稱：其確實在嘉義縣太保市公所襄助市長即被告乙○○處理市政工作，所取得者為勞務對價，並非不法利益，且其係圖利罪圖利之對象，與圖利者係基於相互對立之關係，除另有處罰之明文，否則尚難認係圖利罪之共同正犯等語。經查：
（一）嘉義交流道都市○○道路交通工程確係於八十八年三月間由嘉義縣太保市公所將預算書、合約書等報嘉義縣政府核定，經嘉義縣政府函覆太保市公所儘速辦理發包，太保市公所遂於八十八年四月間刊登招標公告，之後於八十八年五月三日開標決標完成，此有開標記錄影本五份、嘉義縣太保市公所八十九年九月二十七日八九嘉太市政字第九三二九函與所附簽辦文書資料影本各一份在卷可稽（見八十九年度他字第二一五六號卷第二一至二五頁、第二六至五四頁），而被告乙○○係於八十八年六月二十八日下達便箋指示聘僱被告戊○○協助辦理工程有關業務，被告丁○○遂於同日上簽呈聘僱被告戊○○自八十八年七月一日起至八十九年六月三十日止協助辦理嘉義交流道都市○○道路交通工程之審核、發包工作，並經被告乙○○於八十八年六月三十日准許，此亦有上開便箋、簽呈影本各一份在卷可佐（同上偵查卷第一九至二０頁），公訴人即以被告戊○○受聘之時間在上開道路交通工程發包之後，因而認被告乙○○、丁○○於上開簽呈內所謂聘僱被告戊○○協辦各項工程之審核、發包工作之簽文係虛偽不實，而認被告乙○○、丁○○涉有刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，並認為被告乙○○等人以此簽呈便利其等圖利被告戊○○溢領薪資。惟查：
１、被告乙○○自當選嘉義縣太保市長以來，即聘請被告戊○○至其辦公室，因其有中風疾病，無法正常握筆，遂請被告戊○○代為批閱公文，因被告戊○○係臨時人員，並無職章，因此公文經被告戊○○批閱後，並未核章，如公文較不重要，被告乙○○會委由被告戊○○核章，比較重要之公文，被告戊○○報告後，經被告乙○○認可，便在公文上蓋用被告乙○○印章或由被告乙○○親自簽名之情，業據被告乙○○、戊○○供述在卷，核與被告辛○○、甲○○、丁○○所述之情節相符，並有華濟醫院診斷證明書一份在卷可參（見本院卷卷一第一二０頁），因此，被告戊○○自八十七年三月起，即代被告乙○○批閱嘉義縣太保市公所之公文，且並無職章，所批閱之公文均仍以被告乙○○核可，故不能僅以被告戊○○未於上開嘉義交流道都市○○道路工程簽辦文書資料內核章，即謂被告戊○○未參與該些工程之招標與審核事宜。
２、被告戊○○供稱：其主要負責工程進行時地上物拆除之協調、現場承辦人工程進行時開工應注意事項，審查工程預算是否在中央及地方機關之補助金額之內等語（見本院卷第七五頁），而被告戊○○確於八十八年一月二十九日參加嘉義交流道附近特定區四號及十一號道路施工及鐵公路共構協商會，此有該協商會之簽到簿紀錄與會議記錄影本各一份在卷可稽（見本院卷卷一第一二九頁、一三０頁），因此，被告戊○○於上開嘉義交流道都市計畫工程第一次開標完成前（八十八年五月三日），即已參與該些工程之協調事宜，並非完全未參與。再者，上開嘉義交流道都市○○道路工程簽辦文書資料內（八十九年度他字第二七至五四頁），相關嘉義縣太保市公文之批示，均係由被告戊○○初步批閱，再蓋用被告即市長乙○○職章後決行之情，業經被告乙○○、戊○○供述在卷（見本院卷卷一第二四四頁、二四五頁），而本院當庭命被告戊○○書寫「依規定辦理發包」字樣（見本院卷第二四七頁），與上開簽辦文書資料中「依規定程序辦理發包」、「速於依規定辦理發包」字樣（見八十九年度他字第二一五六號偵查卷第二七、二九、三一、三五、三七、四一、四五、四七、四九），以肉眼比對，即可見相符，益徵被告戊○○對於上開道路交通工程之發包，自始即有參與，難謂被告乙○○、丁○○有明知被告戊○○未參與上開工程開標或審核事宜之情形。
３、上開嘉義交流道都市○○道路交通工程於八十八年五月三日所完成者為第一次開標，發包完成後，嘉義縣太保市政府猶於八十九年十一月二日以八九嘉市太工字第一０九九六號函嘉義縣政府，陳報嘉義交流道附○○○區○號道路改善工程預算（增辦三四五公尺），經嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府工都字第一三０八七一號准予辦理後，另依法定程序辦理發包；另嘉義縣政府八十九年八月十日八九府工都字第八九０三八號函就嘉義交流道○○區○○號道路工程第一次變更設計預算書及新增單價分析表准予備查，此有嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府工都字第一三０八七一號函、八十九年八月十日八九府工都字第八九０三八號函影本在卷可稽（見本院卷卷一第一二七至一二八頁），足見上開道路交通工程於第一次發包後，並非即未再進行任何工程發包等工作，而是接續辦理發包後之開工、拆除地上物之停工、協調暨復工，依工程進度之估驗付款、辦理變更設計及新增單價議定、竣工、驗收、付款及保固等相關事項之審核執行。況且被告戊○○於八十八年八月十三日參與「蔡政義等二人陳情有關高速公路嘉義交流道附○○○區○○號道路工程地上物拆除協商會」，有該協商會之簽到簿、會議記錄影本各一份在卷可稽；另被告戊○○亦代被告乙○○初步批閱公文，而於上開道路交通工程之開工報告書、復工申請書、竣工報告書、嘉義縣政府八十九年八月十日八九府工都字第八九０三八號有關准予備查「嘉義交流道○○區○○號道路工程」第一次變更設計預算書及新增單價分析表一案等公文詳為批示乙節，亦有該申請書、報告書與函文影本在卷可參（見本院卷卷一第一三三至一三七頁），因此，被告戊○○自八十八年七月一日受聘協助辦理嘉義交流道都市○○道路交通工程之審核、發包工作後，確實有參與該些交通工程之發包與審核，公訴人僅以被告丁○○簽請被告乙○○准予聘請被告戊○○協助辦理上開道路交通工程之審核、發包工作之始，該些工程第一次開標已完成，即謂被告丁○○、乙○○上開簽呈內容虛偽不實，尚嫌速斷。
４、至於證人徐義都於偵查中所為之證言（見八十九年度他字第第二一五六號卷第八五至八八頁），亦僅能證明被告丁○○代證人徐義都填寫上開簽呈，而此亦為被告丁○○所坦承，並無法據此推得被告丁○○有登載不實之犯行。
５、綜上所述，本件被告戊○○受聘參與上開道路交通工程之發包、審核工作時，該些工程之第一次發包雖已完成，然被告戊○○既於受聘後，確實參與該些工程之後續工程發包、相關報告書、申請書之審核工作，自難謂被告丁○○所簽，經被告乙○○核准之簽呈內所謂『本所為辦理擴大內需方案—嘉義交流道附近特定區都市計畫四、七、十、十一、十二號等道路工程業務需要，擬自八十八年七月一日起至八十九年六月三十日止，聘僱本市都市計畫委員會副主任委員戊○○協助辦理各項工程之審核、發包等工作，：：：』係屬不實，因此，公訴人所指被告乙○○、丁○○犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪部分，應屬不能證明，從而，亦不能據此而認被告乙○○、丁○○二人有以此內容不實之簽呈，圖利被告戊○○之犯行。
（二）嘉義縣太保市公所並非以約聘、僱人員雇用被告戊○○，而係以協助辦理嘉義交流道都市○○道路交通工程之發包與審核之名義，依據「中央政府各機關工程管理費支用要點」第三條第二項進用之人員，性質為臨時單工，期間一年（八十八年七月一日至八十九年六月三十日），並由該市公所工務課工程監理費項下支付被告戊○○薪資之情，有嘉義縣太保市公所簽呈、被告乙○○所下達之便箋、嘉義縣太保市公所政風室八十九年八月三十日八九嘉太市政字第九二七一號函影本各一份在卷可稽（見八十九年度他字第二一五六號卷第一九至二０頁、調查站卷證據七）。又嘉義縣政府對於依據「中央政府各機關工程管理費支用要點」之規定僱用之人員，分為約僱人員及臨時單工，約僱人員之僱用依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用，臨時單工係按日計酬，年齡或其他資格並無明文規定，單工之工資並無法令規定，而依據「中央政府各機關工程管理費支用要點」僱用之臨時單工、技工、雜工人員等其資格、年齡、敘薪規定及是否受「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之限制，仍須以其進用之法令依據及各用人機關與當事人簽訂之契約內容而定，此有嘉義縣政府九十二年八月四日府行庶字第０九二００九六七六四號函與行政院人事行政局九十二年三月十七日局力字第０九二０００五九五四號函各一份在卷可參（見本院卷卷二第九八頁、第二九至三０頁），由上開函文內容觀之，以「中央政府各機關工程管理費支用要點」僱用之臨時單工，有關其年齡、資格、支給之報酬等項，不僅無明確之法令加以限制，尚且可委諸用人機關與當事人契約內容規定，且該些「臨時單工」本非約僱人員，自無「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之適用。又行政院為明確規定以工程管理費進用人員之程序於八十九年四月十一日轉知各機關，有關以工程管理費、接受委託或補助之研究計畫經費進用人員，嗣後不合再適用政府機關特定用人制度（如聘用人員聘用條例及本院暨所屬機關約僱人員僱用辦法等）已適用政府機關特定用人制度進用之人員，得繼續適用至計畫或工程結束或當事人離職之日止，同時，就以上開經費進用之人員，其各項權利應事先妥適規劃，並以契約予以明定，有關該些人員之權利義務、管理及契約等事項應由各機關依規定在政府特定用人制度之外，本於權責妥適規劃，嘉義縣政府遂於八十九年九月八日檢送「嘉義縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點」暨「嘉義縣政府暨所屬機關臨時約聘（僱）人員聘（僱）契約書」至各鄉鎮市公所，並要求自八十九年九月八日實施，依據該要點規定，臨時約僱人員之薪資本即有高、低之分，該要點第六條規定，進用人員之報酬應視工作之繁簡難易、責任輕重及應具備之知能條件，參照本要點第三點報酬薪點，折算通用貨幣後於聘（僱）用契約書訂之，此有行政院八十九年四月十一日八十九人政力字第一九０四五二號函、行政院人事行政局八十九年五月十二日八十九局力字第０一四二二六號書函、嘉義縣政府八十九年九月八日八九府人一字第一０五八五三號函與所附之上開進用要點、契約書影本各一份在卷可稽，足見嗣後嘉義縣政府對於以工程管理費進用之臨時聘僱人員，其核薪亦係依據工作之繁簡難易、責任輕重及應具備之知能條件而有高低之分，並非一視同仁。查本件被告戊○○之工作內容除參與上開嘉義交流道都市○○道路交通工程之相關協調、審核工作外，尚包括為當時太保市市長即被告乙○○先行批示公文，工作內容應屬繁重，其工作性質自與其餘臨時單工陳玉雪不同，而當時並無明確之法律規定以工程管理費進用之臨時單工薪資必須一致，是被告乙○○對於應給付被告戊○○多少薪資，非全無裁量之空間；再參酌嗣後嘉義縣政府前開進用要點已明確規定該些人員薪資，可因工作難易等不同而有高低差異之情，自難僅以被告乙○○核定給付被告戊○○之薪資高於同時期之臨時單工陳玉雪，因而遽謂被告乙○○等人有明知違背法令之情事。此外，被告戊○○係自嘉義縣太保鄉（後改制為太保市）代表會秘書一職退休，且曾擔任該次都市計畫委員會委員，在太保市公所擔任之職務，又包括公文之批閱等，其教育程度又為警察學校畢業，核與約僱人員比照分類職位公務人員俸點支給報酬標準表所列之「二八０薪點」所須具備之職責程度、知能條件，尚屬相當，此有該標準表影本一份在卷可查（同上偵查卷第二０五頁），則被告乙○○指示被告戊○○之薪津比照約僱人員二八０薪點，其裁量難認有何違法之處。況被告戊○○確實於嘉義縣太保市公所任職，且確實參與工程之審核、公文之核閱等工作，已如前述，則被告戊○○所收取之薪資，應係其勞務之報酬，是否為不法利益，不無研求之餘地。此外，被告戊○○皆幫忙被告乙○○處理市政業務，其才會特許他不須簽到、退，而被告戊○○每日幾乎均正常上、下班之情，亦經被告乙○○、辛○○供述在卷（同上偵查卷第一二二頁、第一二八頁），然此本即係被告乙○○指揮監督員工而可裁量之事項，且並無證據證明被告戊○○不須簽到、退後，即有不按時上、下班或不上班而領乾薪之情事，因此，本院亦無從由被告乙○○免除被告戊○○簽到、退一節推論被告乙○○等人有圖利之犯行。綜上，本件被告戊○○雖已年逾七旬（00年0月0日生），且所領之薪資又比照約僱人員最高級二八０薪點，與其他臨時單工有異，然當時對於以工程管理費支用要點進用之臨時單工，年齡、資格與工資等項，均無法令明文規定，而嗣後嘉義縣政府對於此類人員之薪資，亦以法令明文規定可根據工作性質等不同有所差異，加以被告戊○○亦確實在嘉義縣太保市公所工作而取得報酬，因此，被告乙○○未循一般人事任用途徑找尋協助處理公務之人選，是否妥適，或有可議之處，然其應無明知違背法令
而圖其他私人不法利益之犯行。至於事後嘉義縣政府八十九年十月十一日以八九府政二字第一一九０七一號函要求被告戊○○繳回溢領之薪資一七六七八四元（以每月一六三二０元為標準），有該函文影本在卷可佐（同上偵查卷第六六頁），然有關以工程管理費進用之臨時單工工資，既法無明文規定，則嘉義縣政府上開繳還溢領薪資函文，容係在法制未完備之下，對於法令適用之認知有所不同，尚難因此即認被告乙○○等人涉有圖利犯行。
（三）證人庚○○固證稱：其原在第一份欲僱用被告戊○○之簽呈中，簽註「該案非年度僱用計畫案內之約僱人員，與規定不符，是否僱用請鈞長核示」之意見，但後來受到被告乙○○與辛○○之壓力，因此在第二份簽呈中，即未再表示意見，但後來故意不在被告戊○○之雇工印領清冊上核章云云（同上偵查卷第九九至一００頁、第一五九頁、本院卷第四七頁）。惟查，被告辛○○、甲○○、丁○○均供稱：確實會簽過二次，但二次簽呈之差別僅在核薪之金額是否具體寫明等語（同上偵查卷第一０六頁背面、第九二頁背面、第一二一頁背面；本欲卷第八八頁）；且被告戊○○本即非以約僱人員名義任用，而係以臨時單工之名義任用，本即非年度僱用計畫案內之約僱人員，則證人庚○○何須加註「該案非年度僱用計畫案內之約僱人員，與規定不符，是否僱用請鈞長核示」之意見；加以證人庚○○所述之第一份簽呈並未據扣案，無法佐證證人庚○○所述為實在，因此，證人庚○○是否確如其所言，於第一份簽呈中加註前開意見，並非無疑。再者，證人庚○○雖證稱：被告辛○○為其上司，退回第一份簽呈時，要其不要表示意見云云（同上偵查卷第九九頁），然此顯與被告辛○○、甲○○、丁○○前開所述不同，且證人庚○○嗣後又稱：被告辛○○並未向其施壓，只是其心裡因為前主計室主任林國三常在簽呈中加註意見，後來就被降調云云（同上偵查卷第一五九至一六０頁），然證人林國三則證稱：其係因為民選市長對於經費之使用既不遵守法令，有的會接受建議，有的不接收，其因認為環境複雜，所以，就不再待下去等語（同上偵查卷第一七八頁背面），亦無證人庚○○所述之證人林國三因簽註意見而降調之情形，因此，被告辛○○是否確如證人庚○○所言，對之施壓而要求不得表示意見，亦有疑問。另臨時單工之管理，於嘉義縣政府係由庶務單位管理，於一般鄉、鎮、市公所，則係由總務單位管理，人事單位所管理者為機關編制內人員及約聘僱人員，此除經被告乙○○、辛○○供述、證人庚○○、黃恩惠、黃杰男證述在卷外，並有嘉義縣太保市公所分層負責辦事明細表一份在卷可參（另附於卷外），因此，被告戊○○之雇工印領清冊是否須經當時嘉義縣太保市公所人事主任即證人庚○○核章，亦有疑問。且依卷附被告戊○○、同為臨時單工之陳雪芬、陳娟娟等人及年度計畫內約僱人員孫世宗之同時期雇工工資印領清冊影本所示（見調查站卷證據十及證據十一），除孫世宗之雇工工資印領清冊經人事主任即證人庚○○核章外，其餘屬臨時單工人員之雇工工資印領清冊，均未見證人庚○○核章，並非僅針對被告戊○○；加以嘉義縣十八鄉鎮市對於以工程管理費支付臨時人員之薪資，其印領清冊是否需會人事單位始得具領一節，除水上鄉、竹崎鄉、溪口鄉○○○鄉○○里○鄉○○路鄉、梅山鄉等鄉在實際運作上須加會人事單位外，其餘鄉鎮市均無須加會人事單位即可具領，此有嘉義縣政府九十二年三月三日府秘庶字第０九二００三一二０號函與所附之問卷調查十八份在卷可佐（見本院卷第一０至二八頁），足見證人庚○○證稱：其故意不在被告戊○○印領清冊上核章，讓被告戊○○無法領得薪資云云，並不可採，自難以此推論被告乙○○等人有圖利之故意。
（四）被告甲○○係嘉義縣太保市之主計室主任，依據台灣省鄉鎮市會計制度第九十
六、九十七條對於會計事務與非會計事務之劃分及聯繫辦法有明文規範，主計人員對於員工薪資支出應辦理事項，僅為員工薪餉現金給與有關印領清冊散總金額及一切收支憑證之核算，至於約聘僱人員及臨時人員之核薪是否合乎相關法規之規定，因非屬會計事務，應依鄉鎮市公所之內部權責劃分，由人事或業務單位負責審核，此有行政院主計處九十年七月十一日台九十處實二字第０五一一五號函與所附資料一份在卷可參（見本院卷第一五三至一五七頁），因此，有關臨時人員之核薪、任用等事項並非被告甲○○之職掌，則難認被告甲○○對於該些臨時單工應否任用？核薪若干？等項均知之甚詳，何況當時對於該些臨時單工之任用、薪資等項均無明確之法令規定；且被告甲○○於聘用被告戊○○之簽呈內係簽註「本案是否如主辦課所擬，請核示」，有該簽呈影本一份在卷可稽（同上偵查卷第一九頁），因此，被告甲○○對於是否由工程監理費項下支付被告薪津，是否聘僱被告戊○○，係表明由相關課室與上級長官核示，其再依據核示辦理，然該份簽呈內，並無相關課室表示意見，已如前述，則被告甲○○是否有公訴人所指圖利被告戊○○之犯行，應有疑問。
（五）又按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。貪污治罪條例之圖利罪之共同正犯，必須互相並非對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於公務員所主管或監督之事務，直接或間接圖得本人或其他第三人不法之利益，始足當之；若係所圖利之對象，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使圖利對象因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰圖利對象之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，有最高法院九十年度台上字第六０四號判決意旨可資參照。本件公訴人既認被告戊○○係被圖利之對象，揆諸前開判決意旨，被告戊○○應不可能成為圖利罪之共犯。
四、綜上所述，本件被告乙○○指示以工程管理費聘僱被告戊○○為臨時單工時，有關該些人員之薪資、資格、年齡等項目均無明確之法令規定，且嘉義縣政府之後所訂定之上開臨時人員進用要點賦予各鄉鎮市公所可就工作之性質決定薪資高低之裁量權，則公訴人認被告乙○○、辛○○、甲○○、丁○○、戊○○涉有圖利犯行，已乏堅強之立論依據，且證人庚○○不利於被告乙○○等人之證詞，復有瑕疵與不合理之處而不可採，況被告戊○○係圖利之對象，應無法成立圖利之共同正犯；被告甲○○之職掌，又不含被告戊○○之任用與核薪，難認其與被告乙○○等人有犯意聯絡、行為分擔，揆諸前開說明，本件公訴人所指被告乙○○、辛○○、甲○○、丁○○、戊○○所共犯之圖利與被告乙○○、丁○○所共犯公務員登載不實犯行，均難認其證明已達一般人均可確信之程度，此外，復查無被告乙○○、辛○○、甲○○、丁○○、戊○○確有公訴人所指之圖利、公務員登載不實犯行之積極證據，自應對其等均為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鈴香、周欣潔到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日
臺灣嘉義地方法院刑事第二庭
法 官 林 坤 志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日
書記官 黃 意 雯