臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二四一號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○
丁○○丙○○乙○○戊○○共 同 黃榮坤選任辯護人右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第六九四０號），本院判決如左：
主 文辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○均無罪。
理 由公訴意旨：
㈠被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等五人係兄弟關係，均明知其祖父
陳德布僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，並非設立人，而該祭祀公業尚有其他派下員，竟基於概括犯意之聯絡，先於民國八十九年間，由被告辛○○委託不知情之代書甲○○偽造該祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊，記載其祖父陳德布為祭祀公業陳塘山公之設立人，並將其他派下員刪除，使被告等為上開祭祀公業唯一派下員，並持前開偽造之派下員系統表，向嘉義縣六腳鄉公所申請核發該祭祀公業之派下員證明，使不知情之公務員陷於錯誤，為其辦理公告程序，並於公告期間無人異議，而將此不實事項登載在其職務上所掌之嘉義縣六腳鄉公所證明書，足以生損害於鄉鎮公所機關對於祭祀公業管理之正確性及該祭祀公業其他派下員權利。因認被告等涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。
㈡被告等復明知前開派下員系統表、派下員全員名冊及嘉義縣六腳鄉公所所核發之證
明書均非屬實，且該祭祀公業並未推選被告辛○○為管理人，竟於八十九年十一月間，委託不知情代書甲○○，持之向嘉義縣朴子地政事務所將該祭祀公業所有坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段第七九五、七九六、九三五、九三六、九三七、九三
八、九三九、九四０、九四八、九四九、六一０、六一二地號等十二筆土地之管理人，均變更為被告辛○○，使不知情之公務員陷於錯誤，而將此不實事項，登記在職務上所掌之土地登記簿公文書，足以生損害於地政機關對於土地管理之正確性及祭祀公業之其他派下員權利。因認被告等涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。
㈢被告等又意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於八十九年十一月二十二日以
買賣為原因，將被告等實際持有之坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段第九四八、九四九地號土地所有權移轉登記為被告辛○○所有，侵占該祭祀公業之土地。嗣被告辛○○得手後，即向實際耕種於嘉義縣○○鄉○○段灣內小段九三五、九三六及九三七號土地之庚○○訴請返還土地，庚○○等人始知上情。因認被告等涉有刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。
本件公訴人認被告等涉有前開犯行，係以告訴人庚○○、己○○之指訴，證人陳東
源、陳永乾、甲○○之證述及族譜、鬮書、戶籍登記簿謄本、土地登記簿謄本、嘉義縣朴子地政事務所函送之買賣登記暨異動清冊、嘉義縣六腳鄉公所函送之祭祀公業陳塘山公派下員證明相關申請資料為其所憑之論據。訊據被告等堅決否認有何前開犯行，其辯解略為：
㈠被告等確信並無其他派下員，並未偽造派下員系統表及派下員全員名冊。
㈡派下員系統表、全員名冊均經公告徵求異議而無人異議，被告更確信並無其他派下員，且被告辛○○、丁○○、丙○○曾簽章推選被告辛○○為管理人。
㈢被告等就祭祀公業土地有處分權，且告訴人均非派下員，被告等自無易持有為所有之意思而侵占告訴人共有之土地。
㈣被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○係全權授權被告辛○○處理，與代書甲○○
接洽，而申辦祭祀公業土地之清理，縱構成犯罪，亦與被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○無關。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：
㈠公訴意旨㈠所指行使偽造私文書部分⒈按刑法第二百十條偽造私文書罪，係指偽造他人之文書而言，若自己之文書，雖登
載不實，衹屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪；又刑法第二百十條偽造私文書罪所謂之偽造，係指無制作權而擅自制作之行為，學說上稱為「有形偽造」，有最高法院十九年非字第一一三號、二十九年上字第一一九六號、三十三年上字第四八三號判例可資參照。
⒉被告等為申請核發祭祀公業派下員證明，而由被告辛○○委任代書甲○○制作祭祀
公業派下員系統表、派下全員名冊，並持向六腳鄉公所申請，固有祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊、申報書可稽（第六九四０號偵查卷第一０一、一０四、一０五頁），然派下員系統表、派下全員名冊既以被告辛○○名義制作，而非以告訴人名義制作，被告辛○○當然有制作權，至其內容是否屬實、祭祀公業設立人究為何人，又告訴人庚○○、己○○與證人陳東源、陳永乾有無耕作祭祀公業所有土地足推亦為派下員之事實各節，要與構成偽造私文書罪與否無關，被告等委任代書制作祭祀公業派下員系統表、派下全員名冊向鄉公所申報，自不構成行使偽造私文書罪。
㈡公訴意旨㈠所指使公務員登載不實部分⒈按刑法第二百十四條之偽造文書罪以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務
上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」為構成要件，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或聲請予以登載，而屬不實之事項者，始能成立。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，有最高法院七十三年臺上字第一七一Ｏ號判例可資參照。
⒉依臺灣省祭祀公業土地清理辦法第五條、第九條、第十條規定，祭祀公業以管理人
或派下員之一為申報人，檢具申報書、沿革、派下全員系統表及現派下全員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地所有權狀影本或土地登記謄本等文件向該管機關申報後，受理申報機關應即審核並公告，如有派下員或利害關係人有異議，應由申報人申復，異議人仍有異議時，應向法院提起派下權確認之訴；如公告期滿無人異議者，該管機關始能發給祭祀公業派下全員證明書。故祭祀公業之申報，並非依申報人之申請，該管公務員即有義務依其申報內容登載，尚須經過公告、登報、異議或訴訟程序無疑後，該管機關方得發給祭祀公業派下全員證明書。嘉義縣六腳鄉公所依被告辛○○之申報，經公告一個月期滿，無人異議，而核發派下員證明書，固有該公所八十九年五月九日八九鄉民字第三七七六號證明書可憑（第六九四０號偵查卷第一五七頁），然被告等向六腳鄉公所申請核發派下員證明書時，承辦公務員尚須經過公告、徵求異議等程序，始可核發，並無義務逕依申請內容登載於職務上制作之派下員證明書，換言之，須為實質之審查，非僅形式之審查，是公訴意旨核與首揭判例及使公務員登載不實罪構成要件均有未合，被告等所為尚難構成使公務員登載不實罪。
㈢公訴意旨㈡所指行使偽造私文書部分
被告等經六腳鄉公所核發派下員證明書後，由被告辛○○、丁○○、丙○○推選被告辛○○為祭祀公業管理人，並由被告辛○○持向該公所申請准予備查，固有推選書二份、申請書二份、六腳鄉公所八十九年五月十七日八九鄉民字第四二０八號函一件、八十九年五月二十三日鄉民字第四五０八號函一件可證（第六九四０號偵查卷第五五、一五四、一五五、一五六、一六二、一六三、一六四頁），然該等推選書、申請書皆以被告辛○○名義制作，而非以告訴人名義制作，依上述判例及說明，被告辛○○當然亦有制作權，自不構成行使偽造私文書罪。
㈣公訴意旨㈡所指使公務員登載不實部分⒈按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以對於所登載不實之事項出於明知為
前提要件，所謂明知係指直接故意言，並不包括間接故意或過失。換言之，須行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，始該當之。
⒉坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段第七九五、七九六、九三五、九三六、九三七、
九三八、九三九、九四０、九四八、九四九、六一０地號○○鄉○○段（公訴意旨誤為灣內段灣內小段）第六一０、六一二地號等十二筆土地原管理人為陳德布，均於八十九年七月十一日變更為被告辛○○，固有朴子地政事務所檢送之土地登記簿謄本、土地建物異動清冊可參（第八六號偵查卷第十一至四八、五五至五八頁，第六九四０號偵查卷第十八至一四六頁），然被告辛○○、丁○○、丙○○推選被告辛○○為祭祀公業管理人，並由被告辛○○持向六腳鄉公所申請，由該公所准予備查，已如前述，被告等將上開土地管理人變更為被告辛○○，乃信任上揭公函而向地政事務所為登記之申請，且被告辛○○、丁○○、丙○○推選被告辛○○為祭祀公業管理人部分，亦查無有何虛偽不實之處，朴子地政事務所依被告等之申請辦理管理人之變更登記，被告自不構成使公務員登載不實罪。
㈤公訴意旨㈢所指侵占部分⒈按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意
，而逕為所有人之行為，為其構成要件，有最高法院十九年上字第一０五二號判例可資參照。
⒉嘉義縣○○鄉○○段灣內小段第九四八、九四九地號土地於八十九年十一月二十二
日移轉登記予被告辛○○，固有上開土地登記簿謄本可參，然公訴人並未舉證證明被告等與告訴人間於當時有何使被告等持有告訴人共有物之前提關係存在。其次，六腳鄉公所依被告等之申請，將派下員系統表、派下全員名冊等資料公告，徵求異議，期間均無人異議，已如前述，則被告主觀上之認知，乃祭祀公業別無其他派下員，因此，告訴人是否屬於派下員，事實並不明確，則被告等將土地移轉登記予被告辛○○，實難謂有侵占之犯意。何況，被告辛○○另案訴請告訴人庚○○返還同小段第九三五、九三六、九三七地號土地之民事事件，雖因其未能舉證證明祭祀公業陳塘山公係其祖父陳德布所設立，經本院於九十年十一月一日以九十年度重訴字第五七號民事判決駁回被告辛○○之訴（第六九四０號偵查卷第二五至二八頁），然該民事訴訟至今尚未判決確定，且被告等將第九四八、九四九地號土地移轉登記予被告辛○○之日期亦早於本院上述民事判決宣判日期近一年之久，益證被告等主觀上認為除伊等五人外，別無其他派下員，縱有處分土地之情事，亦難認有侵占犯意。
依上所述，被告等制作之派下員系統表、派下全員名冊、推選書均非無權制作，難
認有何行使偽造私文書犯行；其次，派下員證明書並非被告一提出申請，六腳鄉公所即有核發之義務，尚須經公告、徵求異議等程序，而被告等獲發派下員證明書後，主觀上確信已無其他派下員，其向朴子地政事務所辦理祭祀公業土地管理人之變更登記，並進而將其中二筆土地出賣予被告辛○○，更難認有何使公務員登載不實與侵占犯行，從而被告等是否確有公訴意旨所指之犯罪事實，即屬不能證明。公訴人所舉之證據既不足以證明被告等犯罪，此外本院復查無其他證據證明被告等確有公訴人所指之犯行，不能證明犯罪，自應諭知被告等無罪之判決。另被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，且既應諭知無罪，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
臺灣嘉義地方法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 虔 霖
法 官 林 坤 志法 官 廖 政 勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
書記官 陳 湘 蓉