臺灣嘉義地方法院刑事判決 94年度易字第391號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 何永福律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續二字第1號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係嘉義縣商業會（下稱縣商會）第18屆理事長：
㈠、於擔任理事長期間內，明知「工商團體財務處理辦法」（下稱「財務處理辦法」）第16條規定：「工商團體房地產之購置、出售、轉讓或抵押，應經會員代表大會通過，並報主管機關核准後，始得處理。但遇有特殊需要得經會員代表大會授權理監事聯席會議通過，報主管機關核准後處理，再提報大會追認」。復明知縣商會於民國91年7月9日舉行之第18屆第13次理、監事會議，其於會議中主動提議購置新辦公會館之提案，業經列席之主管機關嘉義縣政府（下稱縣政府）代表沈榮陸明確告知應依上開財務處理辦法辦理，惟被告仍不予理會，於會後縣商會依法將上開會議紀錄函文至縣政府備查時，縣政府旋於91年7月26日以91府社行字第0090722號函文至縣商會函示：「因該商業會會議紀錄未（記載）交代，是否完成上開『財務處理辦法』規定之法定程序，故不同意核備」。詎被告明知違反上開規定，且其於縣商會會議中所為上開提議並作成之決議，因未得縣政府同意，係屬無效，其所為私權上買賣契約縱令有效，日後亦將因不得為產權登記（未完成法定程序，縣政府不同意核准）而須解除買賣契約，竟意圖損害本人（縣商會）之利益，仍於91年8月15 日上午11時許，在嘉義市○○路○段○○○號「小原活海鮮餐廳」，由專案小組委員召開縣商會「購置新辦公會館專案小組第1次委員會議」，會議中為企圖規避上開縣政府代表沈榮陸前次（第18屆第13次）會議之告知內容，乃另循法源依據稱：「本會第18屆第1次會員代表大會決議：『本會會員代表大會休會期間，有關臨時性重要【會務】，授權理事會權宜處理』，報經嘉義縣政府以（88）府社行字第95333號函同意備查在案」。惟因其已收到上開縣政府之函文，為自圓其說，又以：本會呈報第18屆第13次「理監事會議」紀錄，經縣政府以91府社行字第0090722號函示：「三、有關貴會擬購置會館1案，請依據工商團體財務處理辦法第16條規定，應經『會員代表大會通過』，並報主管機關『核准』後始得處理。但遇有特殊需要得經會員代表大會授權理、監事聯席會議通過，報主管機關『核准』後處理，再提報大會追認……………。綜上2點說明：本案業經「會員代表大會」授權處理，並報經主管機關『核復』，《合符法定程序》，進行購置新會館。而將上開函文後面…………之內容即：【查本案會議紀錄並未（記載）交代，是否完成上開法定程序，故本案不同意核備。若貴會執意購買，將來如產生私權上債務糾紛，則由贊成購置的理監事自行負責】，故意予以截除不念出來，而知情之紀錄人施義田（已死亡）亦故意不將真實之內容予以真實登載於其業務上作成之文書，以此方式誤導與會之理、監事做出不正確之判斷。再於同年9月9日執意以每坪新台幣（下同）5萬8千元之價格，購買位於嘉義市○○○路○○巷○號 (下稱民生南路市政大樓）12樓之2面積75坪之不動產，並給付10萬元訂金及花費13萬6千2百元製作招牌；再於同年9月18日下午4時30分許，於縣商會第18屆第14次理事會議購置新會館議案議程中，再以同樣手法，故意將主管機關縣政府不同意核備之字樣予以截除不念出來，而偽稱已符合法定程序，致與會之理、監事誤信而予追認通過，導致縣商會嗣後新任理事長因無法為產權登記（嘉義縣政府91府社勞字第0120991號），新任理事長遂經由理事會決議解除該不動產買賣契約，致該買賣契約之10萬元訂金遂因此遭沒收；另支出1萬元僱工拆除招牌，而損害商業會之權益。
㈡、被告為順利連任當選縣商會理事長1職（於91年10月11日，第19屆第1次理、監會議，以141票順利當選理事），完全不理會主管機關縣政府分別於：１、91年9月25日以91府社行字第0117145號之函文，內容為：「貴會擬訂於中華民國91年10月11日召開第19屆第1次會員大會暨理監事會1案，查貴會第19屆會員代表資格審查案不符合規範，且會議記錄未報府核備，在未確定符合資格之會員代表人數（名冊）前，為避免選舉爭議，本案不同意召開辦理，應暫緩實施」。縣政府為慎重起見，並將上開函文一一通知各理、監事知悉。詎被告竟於同年10月3日裁示：「如期舉行」。２、91年10月2日以91府社行字第0119871號再次函文表示：貴會檢送第18屆第14次理事會議紀錄及會員名冊1案，在檢送189位會員代表名冊當中，經本府（嘉義縣政府）查核，竟發現已歇業及公告註銷者有18名之多，依商業團體法第12條規定非有取得登記證照，不具會員資格，並不具擔任該公會之會員代表資格。綜上，本案不僅嚴重缺失，且違背法令規範，依據商團體第67條第2款之規定，撤銷本案決議，並暫緩召開「會員代表大會」。詎被告仍於同年10月4日簽名，仍未向其他會員作暫緩召開之裁示。再者，於91年10月11日違法舉辦之第19屆第1次會議中，會員代表吳劍勳發言表示：「本次大會因會員資格審查不合法令規定，屢經縣政府函文不同意召開，如執意召開，決議事項及選舉依法不予承認，本席不予承認，本席堅持反對並請紀錄在案」。詎被告仍不予理會，回以「一切由本席及18屆同意的理事負責」。其後縣政府於91年10月17日以91府社行字第0125323號函文全體理監事，內容以：貴會不理會本府多次依法警告會員代表資格審查內容違法，應暫緩召開大會，仍於91年10月11日強行召開會員大會，「會議自始無效」。而該次會議係因被告裁示「如期舉行」，致縣商會因此支出該次會議費用共37萬4,494元，足生損害於縣商會，因認被告涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、按：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
㈡、認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院自無從為有罪之確信，最高法院76年度台上字第4986號判例參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且縱使被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。亦有最高法院40年度台上字第86號判例、30年度上字第1831號判例亦可資參照。
㈢、依刑法第342條第1項之法文規定，背信罪之犯罪構成要件如下，即行為人須：1、為他人處理事務。2、有違背其任務之行為。3、致生損害於本人之財產或其他利益。4、有背信故意。5、有為自己或第三人不法利益之意圖，或損害本人利益之意圖。因之：
1、刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，以行為人有取得不法利益（得利意圖）或損害本人利益之意圖（損害意圖）為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪 (最高法院30年度上字第1210號判例、53年度台上字第2429號判例、78年度台上字第4233號判決意旨參照)，此圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為犯本罪之構成要件，屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意(最高法院26年度上字第1246號判例參照)。如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責 (最高法院22年度上字第3537號判例意旨參照)。否則刑事立法若將過失之背信行為亦加犯罪化，則將使背信條款造成阻礙經濟活動之冒險勇氣，而無助於國家經濟之成長。是背信罪之成立必須行為人具備主觀犯意，如不具備此主觀犯意，縱然行為人客觀上有違背任務之行為，甚至造成本人之損害，仍不得以背信罪相繩。
2、本罪既屬於故意犯，且違背任務之行為以及生損害於本人之財產或利益之結果，又屬於本罪之客觀構成要件要素，行為主觀上自須對此具有認識，始能成立故意。如行為人欠缺故意，本罪又不處罰過失行為，則自不能以本罪相繩。
三、公訴人認被告涉犯上開背信犯行，無非係以證人沈榮陸、曾欽水、吳劍勳之證詞、新會館之買賣契約書、縣商會第18屆第1次會員代表大會手冊、第18屆第13次理監事會議紀錄、第18屆第14次理事會議紀錄、第19屆第1次會員代表大會手冊、縣商會支出傳票、縣政府91年7月26日91府社行字第0090722號函、同年9月25日91府社行字第0117145號函、同年10月2日91府社行字第0119871號函、同年10月9日91府社勞字第0122373號函及同年10月17日91府社行字第0125323號函等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何背信犯行，辯稱如下：
㈠、就購置新會館部分：
1、縣商會購置新會館該案係於91年7月9日經第18屆第13次理、監事會議決議通過，而該次決議係依第18屆第1次會員代表大會所為「本會會員代表大會休會期間有關臨時性重要會務，授權理事會權宜處理」之決議辦理，而所謂「重要會務」並未排除購置會館，是購置新會館該案之程序符合財務處理辦法第16條第1項但書之規定，況第19屆第1次會員代表大會亦已決議通過追認購買新會館一案。
2、購置新會館係增加縣商會之財產，而招牌雖拆除，仍屬縣商會之財產，縣商會並未因此受到損害，本件係因縣商會嗣於92年6月13日片面解除買賣契約，致定金遭沒收；又假設新會館之買賣契約因違反財務處理辦理而無效，則買賣契約既屬無效，縣商會仍得對出賣人請求返還10萬元之定金。
3、伊未看過縣政府91年7月26日之函文，在「購置新辦公會館專案小組第1次委員會議」及第14次理事會議時，會議紀錄係由施義田先行製作，伊於會議中並非故意將縣政府不同意核備之文字予以截除不念，伊於91年9月9日代表縣商會簽訂新會館之買賣契約時，並不知買賣契約無效，且不知私權買賣契約縱令有效，日後亦無法辦理產權登記，況私權買賣契約若有效，亦無法律限制不能辦理產權登記。
㈡、就召開第19屆第1次會員代表大會部分：
1、伊係依據縣商會91年9月18日第18屆第14次理事會之決議，召開第19屆第1次會員代表大會。
2、伊雖於91年10月3日及4日知悉縣政府來函表示應暫緩召開會員代表大會，然伊認為該二則函文違法，且要在91年10月11日召開會員代表大會前通知理監事處理上述函文，亦緩不濟急，故裁示如期舉行，且伊實不知該會員代表大會日後會被認定為無效。
3、伊認為縣政府暫緩召開之上開函文係違法，故代表縣商會提出訴願，最後雖遭內政部駁回，惟嗣因縣政府將伊停權，伊遂無法代表縣商會提起行政救濟，否則若行政救濟勝訴，伊即無何民、刑事責任，自無背信可言。
4、縣商會第19屆第1次會員代表大會所有之開銷，均花費在會員代表身上，縣商會並未受有何損害等語。
五、經查：
甲、購置新會館部分：
㈠、縣商會購置新會館該案之過程如下：
1、被告係縣商會第18屆之理事長，縣商會於91年7月9日召開第18屆第13次理、監事會議，出席理、監事含被告計26人，會中討論事項包括購買新會館，其案由為：「為本會會館大樓地處文化路鬧區，商店攤販林立，交通擁塞，會員洽公及客人來會拜訪，極為不便，擬購買新辦公會館，提請研議案」，並於說明欄列舉民生南路市政大樓12樓、同市○○路○段○○○號大禮原石大樓及同市劉厝里榮民醫院附近之水利會土地3項標的提請討論，針對該提案，出席之理、監事有正反意見，列席之縣政府代表沈榮陸則表示，購置會館應依照財務管理辦法處理等語，經討論後表決，計22名理、監事贊成購置新會館，另吳劍勳、曾欽水、張景鳴及何森茂等4人則表示反對等情，除為被告所不否認外 (本院卷第146頁)，並有證人沈榮陸、曾欽水於偵查中之證述 (偵續卷第341、342頁)、證人甲○○於本院審理中之證述 (本院卷第122頁)，及縣商會第18屆第13次理、監事會議紀錄1份在卷可按 (發查卷第21至25頁)。
2、上開會後，縣商會將會議紀錄函送縣政府備查，縣政府於91年7月26日以91府社行字第0090722號函 (下稱Ａ函文）行文縣商會，就購置會館一案表示：「有關貴會擬購置會館一案，請依據工商團體財務處理辦法第16條規定應經會員代表大會通過並報主管機關核准後始得處理。但遇有特殊需要得經會員代表大會授權理監事聯席會議通過，報主管機關核准後處理，再提報大會追認。查本案會議紀錄並未 (記載）交代，是否完成上開法定程序，故本案不同意核備。若貴會執意購買，將來如產生私權上債務糾紛，則由贊成購置的理監事自行負責。」等語，此有Ａ函文1紙在卷可查（發查卷第48頁)。
3、上開第13次理、監事會議決議購買新會館同時並決議設置專案小組處理購置會館事宜，由理事長擔任召集人、常務理監事或有意願參與之理監事擔任小組委員，嗣該專案小組即於91年8月15日上午11時許，在嘉義市○○路○段○○○號之「小原活海鮮餐廳」，召開「購置新辦公會館專案小組第1次委員會議」，開會表決結果，出席委員15人中，9人贊成購置民生南路市政大樓12樓，6人贊成原石大樓等情，有縣商會第18屆第14次理事會議紀錄在卷足考 (發查卷第28頁)。
4、經專案小組議決新會館地點後，被告則於同年9月9日代表縣商會向土地所有人林吳美惠、張枋霖及建物所有人春翔實業股份有限公司（下稱春翔公司）購買位於嘉義市○○○路○○巷○號12樓之2之房屋及土地，由春翔公司法定代理人林照欽代表賣方簽訂買賣契約，縣商會總幹事簡連發及會計曹正芬為見證人，價金依地政單位登記面積以土地及建物每坪5萬8千元計算，簽約同時給付10萬元定金，並於同年10月8日支出13萬6千2百元製作縣商會之外牆招牌等情，除據被告所是認(本院卷第29頁)，並有證人林照欽於偵查中之證述可參(偵續卷第19、20頁)，買賣契約書1份 (92年度聲議字第73號卷第10至12頁)、縣商會支出傳票、簽呈、發票 (偵續卷第32、33、46頁)等附卷足按。
5、被告代表縣商會與出賣人簽約後，縣商會於91年9月18日第18屆第14次理事會議中，就購置新會館乙案，提案送請會員代表大會追認，該會議議程針對此點，於案由 (四)記載：「為購置新會館係本會會務所急需，業經專案小組以無記名投票表決，購買民生南路市政府廣場大樓12樓78坪，每坪5萬8千元正，提請追認案。」，並於說明欄記載：「(1)本案法源依據：本會第18屆第1次會員代表大會決議：『本會會員代表大會休會期間有關臨時性重要會務，授權理事會權宜處理』，報經嘉義縣政府以 (88)府社行字第95333號函同意備查在案。(2)本會呈報應屆第13次理、監事會議紀錄，經嘉義縣政府以91府社行字第0090722號函示 (按即Ａ函文）：『三、有關貴會擬購置會館一案，請依據工商團體財務處理辦法第16條規定，應經會員代表大會通過，並報主管機關核准後始得處理。但遇有特殊需要得經會員代表大會授權理、監事聯席會議通過，報主管機關核准後處理，再提報大會追認……。』。(3)綜上說明兩點，本案業經會員代表大會授權處理，並報主管機關核復，合符法定程序，進行購置新會館。」等語，經討論結果，出席理事16人，吳劍勳、張景鳴、莊永長、林明記等4人反對，含被告在內則有10人贊成而通過該項提案等情，有證人吳劍勳於偵查中之證述 (偵續卷第341頁)、縣商會第18屆第14次理事會議議程及同次會議記錄各1份在卷可憑( 發查卷第5至10頁、第26至32頁)。
6、經縣商會將第18屆第14次理事會議紀錄報縣政府核備，縣政府復於91年10月2日，以91府社行字第0119871號函 (下稱Ｂ函文)行文縣商會，副本轉知縣商會理、監事，針對購置新會館一案，核復以：「第四案購置新會館一案，前經本府以91社行字第0090722號函復 (即Ａ函文)，未經完成法定程序本府不同意核備，貴會若執意購買，將來產生糾紛，將由贊成購買的理監事負法律責任。然本次會議資料不僅未將本府函復真實內容說明竟然斷章取義，變造不實說明內容將：『第18屆第1次會員代表大會於休會期間臨時重要性會務授權理事會權宜處理』與工商財務處理辦法第16條規定之『財務事項』混為一談，變稱符合法定程序，誤導理監事會做不正確之判斷。本府重申未符合法定程序不予核准。」，有Ｂ函文在卷可按 (發查卷第54頁)。
7、縣政府因縣商會監事何森茂、曾欽水之檢舉，復於91年10月4日以91府社勞字第0120991號函 (下稱Ｃ函文）行文嘉義市地政事務所、嘉義市稅捐稽徵處，副本轉知縣商會及縣商會監事何森茂、曾欽水等人，告知：縣商會擬於嘉義市○○○路○○巷○號12樓購置會館案，因尚未完成法定程序，縣政府尚未核准，不得為產權登記等語，有Ｃ函文在卷可查 (發查卷第55頁)。
8、嗣因縣商會未理會縣政府所為應暫緩召開會員代表大會之命令，於91年10月11日召開第19屆第1次會員代表大會 (詳後述)，經縣政府於91年10月17日以91府社行字第0125323號函 (下稱Ｄ函文)限期整理縣商會，並停止縣商會第18屆理監事職權，禁止再動支預算經費等情，有Ｄ函文在卷可查 (發查卷第59頁)。
9、縣商會整理後，由重新選舉之理、監事於92年6月11日召開第19屆第2次臨時理、監事聯席會議，會中決議由新任理事長張嘉瀧、總幹事簡連發洽商春翔公司，辦理解除買賣契約，並僱工拆除外牆招牌，會後即於同月13日由縣商會以92年6月13日以嘉縣商瀧字第9132號函 (下稱Ｅ函文)行文春翔公司、林吳美惠及張枋霖，解除買賣契約，另支出1萬元僱工拆除招牌等情，有縣商會第19屆第2次臨時理、監事聯席會議紀錄1份(偵續卷第39、40頁)、Ｅ函文 (偵續卷第35頁)及支出傳票、發票 (偵續卷第47頁)等附卷足考。
㈡、由上開購置新會館之過程以觀，被告代表縣商會與林吳美惠、張枋霖及春翔公司簽訂系爭民生南路市政大樓12樓之2房地之買賣契約，係依據縣商會第18屆第13次理、監事會議購置新會館多數決議，及該次決議授權之專案小組投票決定之新會館地點為之，即其係依縣商會理、監事之多數決議處理新會館購置事宜，並非個人獨斷之舉，縱上開決議過程有所瑕疵，是否得認被告依該多數決所為之簽約行為有濫用權限或違背任務之情，誠值懷疑。況被告果要為背任行為之舉，則伊何須履踐理監事會議及小組會議決議該二程序？
㈢、次查被告雖係縣商會之理事長，惟此僅係被告無給之義務兼職，非被告之正職，此為被告所自承，亦經證人甲○○於本院審理時結證明確 (本院卷第119頁)，則被告就縣商會之所有函文是否均親歷閱覽，本非無疑。參以前揭Ｂ、Ｃ函文及下開之甲函文 (偵續卷第48頁)上均有被告之簽名，而卷內所附之Ａ函文上確無被告之簽名。又縣商會第18屆第14次理事會議記錄中，雖有節錄Ａ函文部分內容，惟該會議在進行前，早經會務人員先行製作有關會議進行程序及相關提案說明之議程表，於開會時分送各與會人員據以討論，嗣於開會後始將決議結果增載成為完整之會議紀錄，此有未載決議結果之會議議程在卷可憑（發查卷第5頁)，證人甲○○亦於本院審理時結證綦詳（本院卷第119、123頁)，是被告縱曾在第18屆第14次理事會議中念誦Ａ函文部分內容，亦非無可能係依照原已記載在議程上之文字朗讀，顯無法援此即遽認定被告係先參閱Ａ函文後再節念部分內容。是被告辯稱，伊未看過Ａ函文全文之詞，尚非全然無足信憑。
㈣、縣政府雖於縣商會將第18屆第13次理監事會議紀錄報府核備時，以Ａ函文表示：有關購置會館一案，應依據財務處理辦法第16條規定辦理，而縣商會第18屆第13次理、監事會議紀錄並未 (記載)交代，是否完成上開辦法之程序，故縣政府不同意核備。若縣商會執意購買，將來如產生私權上債務糾紛，則由贊成購置的理監事自行負責等語，惟究其文意及前後語意脈絡，僅係指上開理、監事會議「未記載」購置會館之決議係依據上開辦法第16條本文或但書之流程，故不予核備，並無明確表示不得以理、監事會議通過購置新會館之決議，或如以理監事會議通過購置新會館之決議，該新會館之買賣契約將產生如何之法律效果。故縱被告看過Ａ函文，是否即明知系爭買賣契約嗣後會被認定無效（私權上之買賣契約是否無效，終局係由司法機關加以認定，主管行政機關應無此權限），或被解除契約，即非無疑。
㈤、公訴意旨雖另認被告於縣商會91年8月15日「購置新辦公會館專案小組第1次委員會議」及同年9月18日第18屆第14次理事會議中，就有關購置會館提案所為之說明，即「本案法源依據：本會第18屆第1次會員代表大會決議：『本會會員代表大會休會期間有關臨時重要會務，授權理事會權宜處理』，報經嘉義縣政府以 (88)府社行字第95333號函同意備查在案。」，係為規避縣政府代表沈榮陸於第18屆第13次理、監事會議之告知內容 (按即應遵守財務處理辦法第16條之規定)，而另循法源依據以自圓其說。然查：
1、財務處理辦法第16條固規定：「工商團體房地產之購置、出售、轉讓、或抵押，應經會員（代表）大會通過，並報主管機關核准後，始得處理。但遇有特殊需要得經會員（代表)大會授權理監事聯席會議通過，報主管機關核准後處理，再提報大會追認。前項房地產之購置，應將所有權狀影本報請主管機關備查。」，惟縣商會第18屆第1次會員代表大會曾決議：縣商會會員代表大會休會期間，有關臨時性重要會務授權理事會權宜處理，有上開會議紀錄1份在卷可查 (本院卷第83至85頁)，且上開會議紀錄僅在該案說明欄記載「本會會員代表大會休會期間所發生之重要會務案件，在合法原則下請授權理事會權宜處理，以爭取時效，維護會員共同利益。」，並無其他紀錄顯示所謂「臨時性重要會務」涵括之範圍，亦無明文將購置房產或其他財務事項排除在外，則上開會員代表大會決議之「會務」是否即不包含「財務」，並非無疑。
2、自「會務」該文義字句之涵攝範圍觀之，將「財務」解為係屬「會務」之射程效力所及，亦難認有何違背一般社會通念。
3、商業團體法施行細則第30條規定商業同業公會之「會務」或「業務」涉及理事會及監事會之職權，須共同協議時，得召開理事監事聯席會議，其決議應各有理事、監事過半數之出席，出席理事、監事各過半數之同意行之，顯未將「財務」另行獨立規定，而「業務」一般係指日常生活上所執行之職業事務而言，換言之，須以反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，始得謂為「業務」（最高法院73年度台上字第5917號判決參照），查購置新會館應非商業公會反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，應尚難認係屬於商業公會之「業務」，因此，參照商業團體法施行細則第30條之規定，如將購置新會館該「財務」解為係屬於商業公會「會務」，應亦難認為無據。
4、又依證人甲○○於本院審理時證稱：「 (問：91年7月9日為何理、監事會議決議要購買會館?) 因為有會員反應每次要去會館辦事，連機車、腳踏車都沒有辦法停，且市商會在民生南路上，會館如果購置該處，停車都很方便。當時大陸的珠算協會要來參觀縣市商業會，我們兩個商業會位置不同，我們商業會的地點也不佳。」等語 (本院卷第119頁)，表示當時係因舊會館周邊停車位一位難求，造成會員洽商之不便，適有大陸珠算協會計劃來訪，縣商會位置不佳，故決議購買新會館，則縣商會是否不得以第18屆第1次會員代表大會之上開決議，認購置新會館係臨時性重要會務，而授權由理事會決議，以符合財務處理辦法第16條第1項但書之規定，即非無研求之餘地。
㈥、
1、縣商會購買之系爭民生南路市政大樓12樓之2房地，經嘉義縣市不動產估價聯誼會於93年10月21日鑑估之結果，系爭不動產於91年9月間之土地價值為108萬8千6百元，建物價值為342萬6千4百元，合計價值為451萬5千元整，有上開聯誼會93年10月27日 (93)嘉鑑聯估市介字第271號函檢付之鑑價報告書及圖說等各1份在卷可稽 (偵續一卷第22至30頁)，則以鑑估報告所載建物面積242.88平方公尺，相當於73.47坪 (242.88×
0.3025＝73.4712，小數點第2位以下四捨五入)計算，該不動產於簽約時每坪市價為6萬1千454元 (0000000/73.47＝61453.65，四捨五入至整數位)，則縣商會購買系爭不動產之價金係每坪5萬8千元，猶低於當時之市價。
2、證人林照欽即系爭新會館之出賣人於檢察官92年8月21日訊問時亦結證稱，縣商會當時就系爭新會館係出價每坪5萬6千元，其所屬公司之股東反對，因之前售予市商業會每坪5萬8千元，已有股東表示太便宜，而系爭新會館所屬之大樓於86年間開始預售時，樓上辦公室部分一坪係賣13萬至15萬元，而該棟大樓，不含土地成本，每坪營建成本即要5萬2千元，又因當時尚有不少辦公室，因此才賣如此低的價格等語（偵續23卷第19頁、20頁），可見，被告代表縣商會以每坪5萬8千元之對價購置系爭新會館，難認有高於一般市場行情（因不含土地成本，建商每坪營建成本即要5萬2千元），自難認被告具損害縣商會之意圖，更難認被告因此獲得何利益，而有得利之意圖。
3、縣商會所購買系爭新會館雖僅附3個停車位，此有前開買賣契約在卷可憑，惟據被告於本院審理中供承，新會館附近亦可停車等語 (本院卷第147頁)，經本院查閱上開鑑定報告所附之鑑估標的位置圖 (偵續一卷第28頁)，系爭新會館係位於嘉義市○○路與興業東路間之民生南路上，而垂楊路與興業東路路面寬闊，此為嘉義地區眾所周知之事實，該區域停車之便利性，顯較縣商會原會館所在之文化路，路面狹窄、擁擠、停車位一位難求之情況為優，是尚難認縣商會因購買系爭不動產而受有何事實上之損害。
㈦、證人甲○○於本院審理中結證稱：「 (辯護人問：91年7月9日這次會議【按係縣商會第18屆第13次理、監事會議】，你們可以運用的存款有多少?) 經與總幹事簡連發計算，總共有4百多萬元。(辯護人問：當時的基金是否足夠購買會館？)當時看上民生南路會館，房價加裝璜約要五、六百萬元，該群理、監事及顧問在坐電梯下樓準備外出吃飯時，我有聽到被告即當時理事長說他要出50萬元，其他理事或顧問表示願意出5萬元，被告說不足的部分他再想辦法，我個人也有說要出5萬元。」等語 (本院卷第118、119頁)，表示當時縣商會之基金雖不足1百多萬元，然被告表明欲資助50萬元，其他理、監事亦願意各出5萬元補貼，則倘被告有損害縣商會利益之意圖，其僅須坐視縣商會無法給付價金而違反契約即可，何須自費補貼縣商會50萬元作為購屋基金？故被告是否有損害縣商會利益之意圖，誠有可疑。
㈧、
1、縣商會於系爭買賣契約解除後，固蒙受定金10萬元遭沒收及
僱工拆卸外牆招牌支出1萬元之不利益，惟系爭買賣契約係縣商會理事長更易後，經第19屆第2次臨時理、監事聯席會議決議，單方解除契約所致，尚難歸責於被告，亦不得以他人之事後行為，反轉認定被告有損害或得利之意圖，易言之，10萬元之訂金會被沒收，乃因被告於行為之後，因為他人之行為介入，而導致結果之發生，基於回溯禁止原則，自不能責令被告就後來之結果負責（否則豈非縣商會事後未解除系爭契約，被告即無背信之嫌？）。
2、況縣政府雖認縣商會以第18屆第13次理、監事會議決議購置新會館未符法定程序 (此尚有研求之餘地，如上述)，因而以Ｃ函文行文嘉義市地政事務所、嘉義市稅捐稽徵處告知：縣商會擬於嘉義市○○○路○○巷○號12樓購置會館案，因尚未完成法定程序，縣政府尚未核准，不得為產權登記等語，惟縱認縣商會以理監事會議決議購置上開新會館，不符合財物處理辦法第16條第1項但書所定「遇有特殊需要」之情形，然縣商會仍得依循該辦法第16條第1項本文之規定，履踐補正應行之程序，再送縣政府核准，進而完成產權登記。然縣商會嗣因故限期整理，致理、監事人選更易，而新任理、監事進而決議解除契約，使得縣商會受有定金遭受沒收及僱工拆卸外牆招牌之損害，此等情形顯非被告代表縣商會訂約時所得預見，亦顯難以事後之解除契約，即遽認被告於代表縣商會簽訂系爭買賣契約時，即有圖利及損害縣商會之意圖。
㈨、商業團體為法人（商業團體法第2條參照），主管機關對於商業團體違背法令或章程、逾越權限、妨害公益情事或廢弛會務，固得為一定之處分（商業團體法第67條參照）。惟因商業團體並非主管機關之所屬下級機關或團體，本無上下一體，上命下效之行政一體關係存在。另參酌內政部88年6月23日 (88)台內社字第8881247號函示督導各級人民團體實施辦法修正總說明：「政府目前正積極推動政府再造及法制再造工作，以興利、簡政、便民為原則，俾提昇國家之競爭力。為因應是項計畫，對於人民團體之輔導，勢須解除不必要之管制，建立合理化、簡單化及標準化之行政流程，以供團體遵循，從而減少政府輔導人力之負擔，並落實人民團體自律自治精神，進而尊重人民團體的自主性，提高其自治性」。足見，人民團體為推動其會務，本於其自主性、自律性及自治性，本有一定之形成空間，毋須全部接受國家之管制，因此，參諸前開說明，被告依理監事會議決議購置新會館，似難認非為自主性、自治性之表現（按商業團體法第33條第
2 款僅規定：常年會費：依會員資本額並參照其營業額，劃分等級；其級數計算標準及會費繳納辦法，於章程中定之。遇有「購置會所」、增加設備或舉辦展覽等工作時，得經主管機關核准，由會員按其等級或其他方式「酌增繳納之」，似並未認購置會所須報經主管機關核准）。而被告購置新會館之決議過程及程序，縱經主管機關認為非無瑕疵可指，然此與被告是否有得利或損害之意圖，乃屬不同層次之二面向，亦無必然之等價同一關係，準此，如因被告購置新會館之決議過程及程序或有瑕疵，即逕認被告有背信之舉，於推論上不無有過於跳躍之嫌。
㈩、綜上各點，被告主觀上是否有損害縣商會利益之意圖或得利之意圖，及客觀上是否有違背任務之行為，並因而導致縣商會受有損害，均非無疑。
乙、召開第19屆第1次會員代表大會部分：
㈠、縣商會召開第19屆第1次會員代表大會之過程：
1、縣商會會員代表之任期係3年1任，有縣商會章程第17條附卷可按 (偵續卷第211頁)，而其第18屆會員代表、理、監事任期於91年下半年間屆滿，為於任期屆滿前進行改選，同年9月18日之第18屆第14次理事會議先針對會員審查資格，以出席理事16人，10人贊成、4人反對，決議略以：「①現任第18屆已行使職權之會員代表178席中續派119席，循例不必審查資格，繼續行使職權。②各商業同業公會新派及新成立公會所派代表及非公會會員代表，經清查資格合格71席。③非公司、行號負責人者，經理人應請提出經濟部登記有案經理人證明，公司、行號現任職員應請提出該公司、行號替該職員辦理勞工保險及薪資扣繳證明者93位，其編號如下：(略)。
…。」；並決議定於91年10月11日在嘉義市○○路○段○○○號「小園日本料理店」舉行縣商會第19屆第1次會員代表大會等情，此有縣商會第18屆第14次理事會議紀錄在卷可查 (發查卷第27至32頁)。
2、縣政府知悉上情後，於91年9月25日以91府社行字第0117145號函 (下稱甲函文)行文給縣商會，副本轉知各該理、監事，內容為：「貴會擬訂於中華民國91年10月11日召開第19屆第1次會員大會暨理監事會1案，查貴會第19屆會員代表資格審查案不符合規範，且會議記錄未報府核備，在未確定符合資格之會員代表人數（名冊）前，為避免選舉爭議，本案不同意召開辦理，應暫緩實施」，經縣商會總幹事簡連發於甲函文上擬以「有關本會訂於10月11日召開第19屆第1次會員代表大會暨選舉常務理事、理事、監事及選出理事長之案，今縣府來函本案不同意召開辦理，應暫緩實施，擬請翁理事長裁示。」等語後，旋送請被告裁示，被告則於10月3日於該函文上簽名並批示「如期舉行」等語之情，業據被告自承在卷，並有甲函文1紙附卷足憑 (偵續卷第48頁)。
3、經縣商會將第18屆第14次理事會議紀錄報府核備，縣政府復於91年10月2日，以91府社行字第0119871號函 (即前述Ｂ函文)行文給縣商會，副本轉知縣商會理、監事，就上開理事會議有關會員代表資格之決議，核復內容略為：「 (一)貴會理監事以10票決議要求新派任會員代表93人需提出勞工保險及薪資扣繳證明文件，而另有續派119人不必審查資格，繼續行使職權，審查方式有雙重標準，顯失公平。(二)查商業團體法等相關法令並無需提繳驗勞工保險及薪資扣繳證明之規定，貴會亦未訂定審查會員代表資格辦法。在無法令依據之情形下，貴會自不得任意做無限制的擴張解釋，本案應回歸到法令規範之內行之。(三)本案在檢送189位會員代表名冊當中，經本府 (目的事業主管機關建設局)查核，竟發現已歇業及公告註銷者有18名 (略)之多，依商業團體法第12條規定非有取得登記證照，不具會員資格，並不具擔任該公會之會員代表資格。(四)綜上，本案不僅嚴重缺失，且違背法令規範，依據商業團體法第67條第2款之規定，撤銷本案決議，並暫緩召開會員代表大會。…。」等語，被告並於同年10月4日在Ｂ函文上簽名等情，除為被告所是認，並有上開Ｂ函文1份在卷足考（偵續第23號卷第49頁、50頁）。
4、被告於知悉縣政府以甲、Ｂ函文表示縣商會應暫緩召開第19屆第1次會員代表大會後，未作暫緩召開之裁示，縣商會遂按原定決議，於91年10月11日在「小園日本料理店」召開第19屆第1次會員代表大會。在該次會員代表大會中，會員代表吳劍勳發言表示：「本次大會因會員資格審查不合法令規定，屢經縣政府函文不同意召開，如執意召開，決議事項及選舉依法不予承認，本席不予承認，本席堅持反對並請紀錄在案。」，被告則以主席身分答覆：「一切由本席及18屆同意的理事負責」等語後，繼續進行會員代表大會，並於大會選舉出理、監事後，接續在原場地進行縣商業會第19屆第1次理事會會議，由被告當選縣商會第19屆之理事長。而該次會員代表大會支出之餐費12萬1千445元、印刷費4萬9千49元、保全人員費用1萬元、紀念品費17萬4千元、全程錄影費9千元，總計支出為36萬3千494元等情，有縣商會第19屆第1次會員代表大會會議紀錄及第19屆第1次理事會會議紀錄 (本院卷第52至60頁)、縣商會支出傳票 (偵續卷第52至59頁)在卷可按，復為被告所不否認。
5、其後，縣政府於91年10月17日以91府社行字第0125323號函(即上述Ｄ函文)行文縣商會、全體理監事及總幹事簡連發，內容以：「主旨：貴會第18屆理監事任期屆滿辦理改選，惟審查會員代表資格違法經本府依法警告無效仍強行召開會員大會辦理改選一案，業經內政部同意辦理限期整理在案，依據人民團體法第58條暨商業團體法第67條規定限期整理，即日起停止貴會第18屆理監事職權，並禁止再動支預算經費，請查照。說明：(略)二、貴會不理會本府多次依法警告會員代表資格審查內容違法，應暫緩召開大會，仍於91年10月11日強行召開會員大會 (會議自始無效)，已違反商業團體法第12、67條及人民團體法第58條之規定，違背法令，逾越權限。
…。」等語，而限期整理縣商會，並將被告停權等情，有Ｄ函文在卷可佐 (發查卷第59頁)。
㈡、
1、縣商會雖因被告未依縣政府前開甲、Ｂ函文之意旨，裁示暫緩召開第19屆第1次會員代表大會，仍按原定決議內容如期召開，致遭縣政府以Ｄ函文通知該次會員代表大會會議自始無效，並限期整理縣商會，使縣商會支出上揭召開會員代表大會之費用。惟縣商會第19屆第1次會員代表大會之召開，主要係因縣商會3年1任之理、監事任期即將屆滿，為選舉新任之理、監事，而召集會員代表開會投票，可見，被告之目的應係在於使會務得以繼續運營不致中斷，而非有損害縣商會之意圖。
2、被告召開第19屆第1次會員代表大會，固因此而使縣商會支出36萬3千494元之費用，然查被告如遵照縣政府之上開Ｂ函文所示，暫緩召開會員代表大會，則於新會員代表大選推選出理事，進而推選出新任理事長之前，被告似非不得繼續行使理事長之職權（縣政府上開函文亦未指出，暫緩召開會員代表大會之同時，被告即停止理事長之職權），則以此觀之，被告執意召開該次會員代表大會，反對己身未見有何利益（經濟上及非經濟上），如此被告損害縣商會對己身既無何利益可圖，則其為何要損害縣商會？可見，被告是否損害之意圖非無可疑。
㈢、
1、公訴意旨認被告不顧縣政府前開甲、Ｂ函文執意召開第19屆第1次會員代表大會之目的，係因被告為順利連任當選縣商會理事長一職。惟按商業團體法第20條第1項、第2項分別規定：商業同業公會置理事、監事，均於會員大會時，由會員代表互選之，並分別成立理事會、監事會，又前項各款理事、監事名額在三人以上者，得分別互選常務理事及常務監事，其名額不得超過理事或監事總額之三分之一，並由理事就常務理事中選舉一人為理事長；其不設常務理事者，就理事中互選之。足見，要成為理事長，須先經由會員代表互選推為理事，再由理事（常務理事）中互選一人為理事長，非謂被告決定於91年10月11日召開會員代表大會，其即當然當選為理事長，則以此被告所不能支配決定之因果流程認定被告召開第19屆第1次會員代表大會之目的，係基於順利連任當選縣商會理事長一職，而執意召開，似尚難認無跳躍之疑。
2、又倘被告前揭召開第19屆第1次會員代表大會之舉，係為求早日當選縣商會第19屆之理事長，其焉有冀望第19屆第1次會員代表大會嗣後遭認定無效之理？此不異緣木求魚、自相矛盾？
3、況動機乃係故意之遠因，與故意分屬不同之二個概念，亦視不同之二個層次，縱認被告召開該次會員代表大會之動機在於尋求連任理事長，然此與被告是否必然具有損害縣商會之意圖並無必然之聯結關係，自顯不得以此逕認定被告有損害縣商會之不法主觀違法要素存在。
㈣、依前所述，被告召開第19屆第1次會員代表大會之行為，其是否具有損害縣商會利益之意圖，亦有可疑。
六、綜上說明，被告前開行為縱因此造成縣商會之損害，惟尚難認為被告有圖利自己、他人或損害縣商會之意圖，尚不能以刑法背信罪責相繩。公訴人所舉證據，不足以證明被告確有背信犯行。此外，遍觀卷內訴訟資料，亦無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳美君到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 林信旭
法 官 蔡憲德法 官 蘇姵文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 林金福