臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度簡上字第232號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國九十五年八月三十一日九十五年度嘉簡字第一一六０號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五四三三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知僅對第三人吳根旺存有債權，與乙○○及其夫吳文智間並無實際借貸關係存在，對乙○○、吳文智亦無侵權行為債權，竟意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實之概括犯意，先以其於民國九十四年九月二十九日發給乙○○及其夫吳文智，上載：「台端二人於日前八十四、八十五年間共同與吳根旺詐騙本人錢財新臺幣七十五萬元，吳文智為共犯，乙○○為幫助犯…」等不實內容之存證信函為據，於九十四年十二月二日，具狀敘明對乙○○及吳文智有新臺幣（下同）七十五萬元侵權行為債權之不實事項，向臺灣嘉義地方法院聲請依督促程序核發支付命令，使不知情之承辦法官陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌之九十四年促字第二二八三三號支付命令之公文書，而於九十四年十二月七日裁定核發支付命令，足生損害於嘉義地院督促程序之正確性及乙○○與吳文智之權益。甲○○取得前開支付命令後，旋基於行使使公務員登載不實公文書之犯意及承前使公務員登載不實之概括犯意，於九十五年三月十六日持上開登載不實之支付命令，具狀向嘉義地院聲請對乙○○之股票為強制執行，使不知情之承辦法官陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌之嘉院龍民九十五執吉字第三五一０號執行命令之公文書，而於九十五年四月六日核發執行命令，命令「債務人乙○○所有在第三人統一證券嘉義分公司之股票，在如說明二所示之金額範圍內，禁止債務人移轉或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。」，足生損害於嘉義地院強制執行程序之正確性及乙○○之權益。嗣經乙○○發現其所有在統一證券帳戶內之股票遭扣押、拍賣，遂於分配程序前提出異議之訴，始查悉上情，並因乙○○供擔保停止強制執行程序，致甲○○未能取得拍賣款項。
二、案經乙○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等證據），業經本院於審理時告以要旨並提示予被告甲○○表示無意見，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經告訴人乙○○於檢察事務官詢問時指訴綦詳（見偵卷第四三至四五頁、第四七至四八頁、第四三至四五頁），復與證人吳根旺、吳文智於檢察事務官詢問時所述相符（均見偵卷第四三至四五頁），另有被告九十四年十二月二日民事支付命令聲請狀、九十四年九月二十九日存證信函、本院九十四年十二月七日核發之九十四年度促字第二二八三三號支付命令、支付命令確定證明書（九十五年一月二十六日確定）、支付命令送達證書、被告九十五年三月十六日民事聲請強制執行狀、本院九十五年四月六日嘉院龍民九十五執吉字第三五一０號執行命令影本等在卷可稽（見偵卷第六頁至十三頁），此外，告訴人乙○○係於八十七年七月間始專科畢業，於九十三年五月二日與案外人吳根旺之子吳文智結婚，亦有畢業證書、戶籍謄本影本各一份附卷可參（見偵卷第十四至十五頁），亦徵告訴人乙○○於八十四年間尚為年僅十九歲之在學學生，約九年後始與吳文智結婚，正常智識之人均難推論告訴人乙○○等之犯嫌，被告復自承並未查證即寄發存證信函並為上述聲請支付命令、強制執行等程序，是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一０三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查刑法已於民國九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，本件被告上揭犯行，為新法施行前之行為，其應適用之新、舊法比較如下：
（一）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經查，刑法第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑分別為「五百元」、「一千元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元五千元」、「銀元一萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算為「新臺幣一萬五千元」、「新臺幣三萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦分別為「新臺幣一萬五千元」、「新臺幣三萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
（二）刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第二十五條第一項、第二十六條前段，立法體例不妥，刑法九十五年七月一日修正施行，將刑法第二十六條前段，改列刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果並無變更，依前揭說明，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議、九十五年台上字第六一五九號判決參照）。
（三）又刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人，被告上揭犯行，屬九十五年七月一日新法施行前之行為，應適用舊法第三十三條第五款規定，定其罰金部分之法定刑。
（四）刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按使公務員登載不實罪之法定刑為：「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，依修正刪除前之使公務員登載不實罪及連續犯之規定，就被告前揭二次使公務員登載不實犯行，論以一罪並得加重其刑二分之一，則其最重法定刑為四年六月，若依修正後之規定數罪併罰，則其最重法定刑合併為六年，較原連續使公務員登載不實罪之法定刑為重，因此自以修正前之規定，有利於被告。
（五）刑法第五十五條牽連犯之規定經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依牽連犯之規定論處。
（六）又刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利，自應適用舊法規定。
（七）再被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，依行為時之易科罰金折算標準即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，再經折算為新臺幣後，為新臺幣三百元以上九百元以下折算為一日。惟依前述，被告犯罪後刑法業已修正並施行，修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是易科罰金之折算標準至少為新臺幣一千元折算一日。比較行為時及修正後之易科罰金折算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於被告，就被告上揭犯行，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
（八）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，就被告上開犯行，修正後之刑法規定均未較修正前規定有利於被告，故應依修正前規定論處。
四、按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令，又支付命令之聲請，應表明左列各款事項：．．．二、請求之標的並其數量及請求之原因、事實，民事訴訟法第五百零八條、第五百十一條分別定有明文，是法院核發支付命令僅依債權人請求之數量，經形式審查後即發給，不須經實質審查。次按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，又聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人真正之債權人，應構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，最高法院七十三年台上字第一七一０號判例、八十九年度台非字第四七七號判決足資參照。查被告甲○○以不實事項向法院聲請核發支付命令及聲請強制執行，致法院將不實事項登載於支付命令及扣押命令，自屬明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，又其持支付命令及確定證明書聲請強制執行，為行使使公務員登載不實公文書之行為，足以生損害於法院督促程序、強制執行程序之正確性及告訴人乙○○，並以此方式致法院陷於錯誤拍賣告訴人乙○○之財產，因告訴人乙○○提供擔保金聲請停止強制執行，被告甲○○始未能取得不法財產。故核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪、同法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪。被告利用不知情公務員而為詐欺取財行為，為間接正犯。又被告雖已著手於詐欺取財行為之實行，惟既尚未生取得財物之結果，而屬未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。被告先後二次使公務員登載不實犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。再被告使公務員登載不實後，復持以行使，其使公務員登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開詐欺取財未遂罪與行使使公務員登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條從一重之詐欺取財未遂罪論處。
五、原審以被告詐欺取財未遂罪與行使使公務員登載不實文書罪犯行等罪證明確，依刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第三項、第一項、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條後段（修正前）、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前）之規定，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，以資懲儆。本院經核原判決關於被告部分認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，徒以已與告訴人達成和解，原審量刑太重為由，請求撤銷改判云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字第七○三三號判例參照）。原審基於調查審理所認定之事實，斟酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀而為量刑，並依刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，在法定刑度內而為量刑，妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，尚無失出，其上訴意旨之指摘，自無理由，應予駁回。至被告雖已與告訴人乙○○達成和解，然依被告提出卷附之民事和解筆錄，僅係被告撤回強制執行聲請，同意告訴人領回提存擔保金等，均為被告本應為之訴訟行為，被告實際上並未對告訴人乙○○為任何賠償；再被告於本院審理中以其經濟狀況不佳，希望改判緩刑，惟經本院查詢被告財產資料，其九十四年度名下財產除薪資五十餘萬元，尚有土地、房屋等不動產（見本院卷第五三至五六頁），是被告為前揭犯行，除已極度不尊重司法，操弄本院督促程序與強制執行程序外，於本院審理中尚刻意欺瞞法院，顯無真摯悔悟之心，本院認其所受宣告之刑，並非以暫不執行為適當，而不宜為緩刑之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 許進國
法 官 蔡廷宜法 官 黃琴媛上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 李彩娥附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。