臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度簡上字第71號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人即被告被訴違反商標法案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國95年3月17日95年度嘉簡字第341號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第976號），提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案之仿冒手提包貳個，均沒收。
事 實
一、甲○○明知如附表一所示之圖樣係美商高奇公司，向我國經濟部中央標準局及改制後之經濟部智慧財產局申請註冊，就所指定之商品，經核准取得商標專用權之商標圖樣，現仍在商標專用期限內，亦明知位於高雄市○○區○○街○○號「東東飾品有限公司」，所販售之手提袋，係未得商標權人高奇公司同意，於同一商品，使用近似於其如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，仍基於販賣之犯意，於民國94年12月1日，向該公司姓名年籍不詳之成年人，以每個新臺幣（下同）320元之價格，同時購入手提包2個，並自同年12月12日起，在臺南市大東夜市等地擺攤販售，欲以每個600元之價格出售，嗣於94年12月15日23時許，在嘉義市○○路○段○○○號家樂福夜市攤位，尚未售出即為警查獲，並扣得上揭手提包2個。
二、案經高奇公司訴由嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告甲○○固供承有於上揭時、地購入手提包2個並擺攤販賣等情，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊賣的商品係使用註冊第0000000號商標，與高奇公司的商標圖樣不同，且商標圖樣英文字母C跟G根本就不一樣，應該不是仿冒的，伊販賣的商品每個只有幾百元，如果是仿冒的怎麼可能這麼便宜，而且伊也沒有跟客人說這是COACH的云云。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。本件被告就告訴人高奇公司之代理人丁頌茵於警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌其言詞陳述作成時之情況，認為適當，是其於警詢時之陳述，應有證據能力。
㈡上開犯罪事實，業據告訴代理人丁頌茵於警詢時指訴屬實，
復有鑑定報告書、產品估價表各1份、商標註冊證3紙、查獲現場照片4張及手提包照片9張附卷可憑。且被告販賣之手提包2個皮包表面、裏面之標籤及所附品質保證卡，有「GAOCH」之商標圖樣一節，業經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足考，另有仿冒手提包2個扣案可資佐證。參以手提包之「GAOCH」商標圖樣，與如附表一所示之商標圖樣相較，其組成圖案文字除「C」與「G」不同，餘均相同，而「C」與「G」字母之圖形近似，且將該圖樣連貫唱呼，其讀音亦近似，復均指定使用於手提包之同一商品，是兩商標所表彰商品之外觀、讀音，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察之際，應有使人誤認其來源相同或有關聯有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似，足認被告所販賣之手提包2個，係於同一商品，使用近似於告訴人如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品。況且，被告於本院審理時亦供承：「（你在販賣扣案之皮包前，是否知道有COACH這個商標的皮包？）知道，我在網路上有看過，平常我會上網看一下現在流行的皮包款式。」等語，參以被告於本院準備程序時供承其平日以販賣皮包為業，是被告既以販賣皮包為業，又明知COACH此一商標，則以其專業知識、經驗，其對於販入之手提包2個，使用近似於告訴人如附表一所示之商標，自難諉為不知。
㈢綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按所謂「販賣」，並不以販入之後，復行賣出為必要，只須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成，均不得視為未遂（最高法院著有25年非字第123號判例及37年6月23日院解字第4077號解釋可資參照）。查被告於本院準備程序時供稱：伊買扣案的手提包2個是要販賣的等語，足見被告係以營利為目的而購入扣案之手提包2個。是核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告販賣之手提包2個，係使用近似於告訴人如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，而非使用相同之註冊商標之商品；被告販賣之手提包2個及與手提包同時購入之小錢包3個，所使用如附表二所示之吳連添商標，並未違反商標法；被告僅成立1次販賣仿冒商標商品之犯行，並非連續犯（詳後述），原審就上開事實有所誤認，均有未洽，被告上訴意旨請求為無罪判決，雖無理由，然原審判決既有上開未洽之處，自應由本院撤銷原判決，另為適當之判決。爰審酌被告購入仿冒商標商品販賣以牟利之犯罪動機，其行為損及商標權人之商譽及合法利益，且破壞我國致力保護智慧財產權之國際名聲，其販賣之期間、數量，尚未出售獲利即遭查獲，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另查被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。扣案之手提包2個，係被告違反商標法第82條之罪所販賣之商品，爰依同法第83條規定沒收。另查獲當時併予扣案之小錢包3個，與本件被告違反商標法第82條之犯行無涉，爰不另為沒收之諭知（詳後述）。
三、扣案之手提包2個及小錢包3個外表，有使用如附表二所示之商標權人吳連添之商標圖樣，業經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足考，而註冊第0000000號商標係由吳連添於
91 年7月24日提出商標註冊申請，經智慧財產局審查，依修正前商標法第41條規定發給核准審定書，審定公告日期為92年4月16日。高奇公司於92年7月15日以其有違修正前商標法第36條及第37條第7、14款之規定對之提出異議。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第89條第1項規定，該系爭商標逕予註冊。高奇公司並依同法第90條規定釋明系爭商標亦有違現行商標法第23條第1項第12、13、14款規定。經該局審查，以其與高奇公司據以異議之註冊第0000000 號商標構成近似，並有致相關消費者發生混淆誤認之虞，有違修正前商標法第36條及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，並作成中台異字第G00000000號商標異議審定書。吳連添不服，提起行政救濟，迭經訴願及行政訴訟，台北高等行政法院於94年12月1日以93年度訴字第4083號判決駁回原告之訴，嗣經確定，該局乃依法於95年3月1日出版之商標公報（第33卷第5期）公告撤銷其註冊，有經濟部智慧財產局95年5月25日（95）智商0350字第09580215710號函1份附卷足考，是被告於購入手提包2個後至查獲為止，如附表二所示之吳連添商標既尚未經濟部智慧財產局公告撤銷註冊，尚難認被告明知該商標與如附表二所示之告訴人商標近似，被告應無違反商標法之犯意甚明，惟此部分如果成立犯罪，與上揭起訴並經本院判決有罪之部分，應屬單純一罪，故就此部分爰不另為無罪之諭知。
四、本件公訴意旨認被告除上揭販賣仿冒商標商品之犯行，另有販賣仿冒商標商品之犯行，而為連續犯。因認被告另涉有商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌。本件檢察官認被告另涉犯上開罪嫌，無非係以上開證據為其論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：「（總共賣出幾個？）都還沒有賣出。」等語。經查，被告於警詢、偵查及本院均未供稱其販入手提包後業已出售，且被告是同時販入手提包2個，是被告應僅有1次販賣仿冒商標商品罪，而檢察官所舉之上開證據，均不足以證明被告有連續販賣仿冒商標商品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分，具有連續犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，不另為無罪之諭知。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。
次按裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之（刑訴法452），法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8項亦有明文。查本件檢察官認係連續犯之裁判上一罪之案件，其一部分犯罪有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款無罪之情形，依上揭法律規定，原審適用簡易判決處刑程序，尚有未合，應由本院合議庭改依通常程序審理後，逕為第一審之判決，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 沈福財
法 官 陳仁智法 官 卓春慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 江芳耀附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。