臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第656號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官/交股被 告 丁○○選任辯護人 黃曜春律師
吳碧娟律師被 告 壬○○選任辯護人 嚴庚辰律師
陳國瑞律師王正明律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵瀆字第14號），本院判決如下：
主 文丁○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年捌月。褫奪公權貳年。
壬○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國（以下同）九十二年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業務；簡振成（業於九十四年三月四日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）係同一公所民政課課員，負責辦理法制業務及其他臨時交辦之事務，二人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣簡振成承辦「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」，由壬○○（另諭知無罪，詳後述）負責辦理上網公告招標（九十二年五月二十日第二次投標），戊○○經營之麗寶美化電子工廠參與嘉義縣鹿草鄉公所該次投標，以投標總金額新臺幣（以下同）三十萬元之得標，該工程即由麗寶美化電子工廠施作，戊○○施工後，於履約期限（九十二年六月二十七日）前一日即九十二年六月二十六日申報竣工，申請完工驗收，由鹿草鄉鄉長汪謙仁指派丁○○負責驗收，而相關之政風、建設、主計人員均以另有公辦不派員到場監辦，遂由丁○○及承辦之簡振成二人於九十二年七月四日二人會同戊○○前往驗收，發現該工程中之廣播鐵塔四座基座中心點各邊相距僅四百三十公分（經實際測量東、西、南、北側分別為四百三
十二、四百三十、四百三十一、四百三十二公分），與契約規格各需相距四百五十公分（四點五公尺）不符，丁○○及簡振成並於驗收紀錄載明上開工程不符契約約定，限期要求承包廠商即戊○○於九十二年八月三十一日前改善完成；然於同年九月十六日丁○○與簡振成再度前往現場對於上開工程進行複驗時，渠等二人明知該廣播電塔規格實際上並未進行改善，僅在基座四邊鐵塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，使形式上增加寬度，以符合契約設計規範，實際上並未改善，丁○○與簡振成基於圖利麗寶美化電子工廠即戊○○及登載不實之犯意聯絡，由丁○○在驗收紀錄上將該鐵塔四座基座中心點相距之距離虛偽記載各為四百五十公分，使之符合契約規定，將上開不實之事項，登載於職務上製作之驗收紀錄公文書，簡振成則在該驗收紀錄「紀錄」欄蓋章證明，嗣於同年十月十六日以該不實之驗收紀錄連同相關資料辦理本件工程結算而行使之，致使鹿草鄉公所於同年十月二十日將契約全部款項即三十萬元，開製傳票支付麗寶美化電子工廠，共同圖利麗寶美化電子工廠即戊○○上開不符規定施工而不能請領之工程費，合計八萬三千二百零六元五角（包括廣播鐵塔單價七萬五千三百元、鐵塔基座單價七千九百零六元五角；起訴書誤為十二萬八千三百八十六元），均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即戊○○獲得上開不法利益八萬三千二百零六元五角。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查：證人羅兆輝於嘉義縣調查站調查時製作之調查筆錄（調查卷第十至十二頁），雖檢察官於偵查中命證人羅兆輝供前具結後，將證人羅兆輝交由調查員帶往嘉義縣調查站由調查員製作筆錄後，在檢察官訊問時供稱：今日在調查局（按應為站之誤）所言都實在，我都確實看過，而且照實陳述等語（見他字第一六二號卷第六一頁），惟檢察官並未就調查員詢問之事項，再逐一訊問證人羅兆輝，該調查筆錄實質仍為具司法警察身分之調查員所製作之筆錄，要難謂係在檢察官面前所為之陳述，究其本質仍為被告以外之人於審判外在司法警察調查中所為之言詞陳述，被告壬○○之選任辯護人嚴庚辰律師、王正明律師於審理中表示異議（見本院卷第二宗第二二七頁）；另證人蘇倉南於嘉義縣調查站製作之調查筆錄亦係審判外之言詞陳述，被告丁○○之選任辯護人黃曜春律師、吳碧娟律師於審理中表示異議。在本院審理時，實行公訴檢察官復未傳喚證人羅兆輝、蘇倉南到場進行詰問，揆諸前揭說明，該二人在嘉義縣調查站之言詞陳述，應無證據能力，均不得作為證據。
二、被告丁○○之選任辯護人黃曜春律師、吳碧娟律師抗辯檢察官所提出之證人戊○○、乙○○、丙○○在嘉義縣調查站調查時之證詞，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，均無證據能力云云。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查：證人戊○○、乙○○、丙○○在嘉義縣調查站調查時所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人戊○○在嘉義縣調查站之證言，關乎上開廣播工程在鹿草鄉公所公開招標前已施作、工程估價單之提供、工程投開標、工程完工後之驗收、領取工程款等情形；證人乙○○、丙○○在嘉義縣調查站之證言，關乎上開廣播工程，在嘉義縣政府同意補助前，即已由戊○○施作、被告壬○○於該工程公開招標前是否已知悉由戊○○施作、工程完工後之驗收經過等事項，其等三人上開證詞顯為證明本件如檢察官起訴書所載之犯罪事實存否所必要。再證人戊○○、乙○○、丙○○分別於九十四年七月八日、同年七月二十八日及同年七月二十八日，先後經檢察官傳喚到案訊問後，指揮嘉義縣調查站查證，在該站接受調查製作筆錄等情，有各該筆錄可憑（九十年度他字第一六二號卷第九十頁，第七十五頁，第七十七頁），均係於被告尚未傳喚（九十四年八月三日）前，且無預期之情形下接受調查詢問、事前不知調查何事、未有人要求證人如何回答，復均係採一問一答方式製作，並由調查員一人詢問、一人製作筆錄，無被告在旁干擾等情，此業據證人戊○○於本院審理證述甚明（見本院卷第一宗第二０二、二０三頁），復有各該調查筆錄之記載可證。再對照證人戊○○、乙○○、丙○○分別於九十六年四月十一日、四月十八日審理期日到庭接受交互詰問時，其距上開在嘉義縣調查站接受調查已逾一年，復已事先預知該日到院係為何事作證等情，且其等三人作證時，更有被告在庭當場聽聞其接受交互詰問所陳述證詞等外在環境及心理狀況以觀，衡情證人戊○○、乙○○、丙○○等三人在調查站中所述，在無事先心理準備且亦無被告在旁之外在環境及心理狀況下所為之陳述，其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力，復未受他人干擾污染其證言，是其等三人先前在嘉義縣調查站接受調查之陳述顯然具有較可信之特別情況。從而，證人戊○○、乙○○、丙○○在調查站時之陳述具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，自均具有證據能力無疑。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告丁○○、壬○○及其等辯護人於言詞辯論終結前，對於證人甲○○、辛○○、潘武良等人在嘉義縣調查站及偵查中之證詞；本案調查卷、偵查卷及本院卷內之九十二年五月二日「嘉義縣鹿草鄉公所本鄉光潭、下彈村莊設廣播系統工程」招標公告變更簽呈影本一份、九十二年五月六日「嘉義縣鹿草鄉公所本鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」網頁更正公告影本二張、九十二年五月十三日嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」第一次開標紀錄影本、九十二年五月二十日第二次開標紀錄影本、嘉義縣鹿草鄉公所九十二年一月二十三日行文嘉義縣政府關於光潭、下潭村廣播系統損壞修護概算表一份、嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」驗收結算書（內含第一次及第二次驗收紀錄、結算明細總表）、九十四年四月二十九日嘉義縣調查站會同嘉義縣政府政風室、鹿草鄉公所就上開廣播系統會勘紀錄及本署履勘紀錄各一份、鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程財物契約一份、契約保證書影本一份、麗寶美化電子工廠九十二年五月十九日第二次招標標單影本一份、估價單影本一份、廣播系統規格說明影本一份、第一次招標公告變更簽影本一分，變更公告畫面及新增畫面影本各一份、民政課交付秘書室採購案存根影本一分、鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程採購簽及辦理招標簽影本各一紙、嘉義縣環境保護局撥付補助鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統整修經費函一紙、特種基金收入繳款書影本一紙、決標公告影本一份粘貼憑證用紙單及統一發票影本各一紙、開工報告書及竣工報告書影本各一紙、工程覆驗呈請書影本一紙、嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」預算書一份、臺灣銀行新營分行九十四年八月十五日函及檢附之潘武良申請本行支票代收入傳票影本各一紙、廣政科技顧問企業社異議函等傳聞證據，對各該證據能力，未為異議（本院卷第二宗第二一八至二二四頁）。被告壬○○、丁○○復分別承認有負責辦理上開工程招標及驗收之事實，於準備程序及審理時並分別選任辯護人，於本院審理過程亦經進行交互詰問程序，復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信情況，亦為證明犯罪事實存否所必要者，本院審酌採納該等傳聞證據，均無礙被告與辯護人等於程序上彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、之四、之五等規定，因而具備證據能力。
貳、有罪部分（即被告丁○○部分）
一、訊據被告丁○○固坦承擔任鹿草鄉公所民政課員，負責上開工程驗收，惟矢口否認有何偽造文書及圖利犯行，辯稱：其沒有驗收經驗，因民政課沒有技士驗收，才被指派負責驗收，第一次驗收有去，第二次驗收亦有到場，工程在樓上，第二次驗收時，因另有要事，所以沒有上樓，是由簡振成上去測量後，其依據簡振成所述及提供之資料製作驗收紀錄，其沒有偽造文書及圖利廠商之故意云云。惟查：
㈠被告丁○○於九十二年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員
，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業務，證人戊○○以麗寶美化電子工廠名義得標施作之「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」申報竣工後，由鹿草鄉鄉長汪謙仁指派被告丁○○負責驗收及覆驗，並製作二次驗收紀錄等情，為被告丁○○所自承，復有竣工報告書、工程覆驗呈請書、二次驗收紀錄等在卷可憑（見調查卷第六三、六七、七六、七七頁），被告丁○○此部分之自白核與事實相符，應可採信。從而，被告丁○○係依法令從事公務之人，驗收上開工程係其主管之事務，應可認定。
㈡上開工程中之廣播鐵塔基座，依招標公告所附廣播系統規格
說明，四座基座之中心點相距應各為四點五公尺等情，有廣播系統規格說明之鐵塔設計圖可憑（見本院卷第一宗第七六至七八頁），被告丁○○與該工程承辦人簡振成於九十二年七月四日會同證人戊○○前往驗收「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」，發現該工程中之廣播鐵塔四座基座中心點各邊相距僅四百三十公分，與上開鐵塔設計圖示各基座中心點需相距四點五公尺（即四百五十公分）之規格不符，被告丁○○及簡振成即在上開驗收紀錄載明上開工程不符契約約定，限期要求承包廠商即戊○○於九十二年八月三十一日前改善完成之意旨，並分別在「主驗人員」及「紀錄」欄蓋章等情，為被告丁○○所自承，復有上開工程九十二年七月四日驗收紀錄一紙在卷可稽（見調查卷第七七頁），足見被告丁○○於九十二年七月四日第一次驗收時，即已知悉上開工程存有如前所述與契約約定不符之處。
㈢被告丁○○與簡振成第一次驗收時，發現上開工程因鐵塔基
座間之距離不足，致鐵塔規格與鐵塔設計圖示不符，而限期要求證人戊○○於九十二年八月三十一日前改善，戊○○於九十二年八月二十日向鹿草鄉公所提出工程覆驗呈請書申請覆驗，鄉長汪謙仁復指派被告丁○○驗收，被告丁○○與簡振成於同年九月十六日再度前往現場對於上開工程進行複驗，被告丁○○並於職務上製作之驗收紀錄上繪圖登載鐵塔基座中心點相距為四點五公尺（即四百五十公分）等情，除據被告丁○○承認在卷外，復有工程覆驗呈請書、九十二年九月十六日驗收紀錄各一份可稽（見調查卷第六三、七六頁）。然上開鐵塔四座基座之各中心點之距離，經本院前往現場勘驗，並實際測量結果：東、西、南、北側二基座中心點之距離分別為四百三十二、四百三十、四百三十一、四百三十二公分，僅在鐵塔四邊鐵柱旁焊接上長約一百公分、直徑約十四公分之錏管各一支，有本院刑事勘驗筆錄（見本院卷第一宗第一五五至一五八頁）及相片一張（見偵凟字一四號卷第二三至二六頁），足見上開鐵塔四座基座中心點距離短少之情形，於被告丁○○第二次驗收時並未改善，足堪認定。證人戊○○在前開廣播鐵塔鐵柱旁焊接錏管，僅是形式上加寬距離，實質上鐵塔四個基座間之距離未加長，鐵塔底面積並未加大，對於廣播鐵塔之安全無任何助益（底面積愈大，重心愈低，較不易倒塌，自較為安全），且由證人戊○○於本院審理時亦結證稱：焊接的錏管底部無法與基座用螺絲鎖上，如此加裝錏管只會增加鐵架的重量，無法增加底座承受力量等語觀之，益見在上開鐵塔鐵柱旁加焊錏管，顯係形式上掩人耳目而已，仍與招標公告約定之鐵塔規格不符，並未改善完成，應無疑義。被告丁○○在職務上製作之上開工程九十二年九月十六日驗收紀錄，繪圖登載鐵塔基座中心點各邊相距為四百五十公分，其有在職務上製作之公文書即驗收紀錄登載不實之事實，要可認定。
㈣【被告丁○○有在職務上製作之公文書登載不實事項及圖利他人之故意】：
⒈證人戊○○於嘉義縣調查站調查時證稱：第一次驗收時，
我與前述二名村長（按指乙○○與蘇倉南）、雲龍宮主任委員（按指丙○○）及鹿草鄉公所驗收人員（我聽雲龍宮主任委員稱呼他為清潔隊長），登上雲龍宮二樓左側驗收，鹿草鄉公所驗收人員實際丈量後，發現鐵塔基座不符合設計四．五公尺，我向他說明前述變更的原因後，他為求替我解套，指示我可以在基座四邊各焊上一根鐵管，形式上增加寬度，以符合設計等語。經查：被告丁○○係嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員兼清潔隊隊長，業經被告丁○○於本院審理時承認無訛（見本院卷第二宗第二三０頁），再被告丁○○係上開工程之主驗人員亦詳如前述，足見證人戊○○前開所稱「鹿草鄉所驗收人員」係指被告丁○○無疑，而由證人戊○○只知被告丁○○係負責驗收之人，他人稱呼被告丁○○為清潔隊長乙情觀之，證人戊○○與被告丁○○並非熟識，若非被告丁○○身為驗收之人，並指示證人戊○○如何施加錏管以通過覆驗，則證人戊○○何以記憶如此深刻，且若非係負責驗收之人所指示之方式，證人戊○○為何實際並未加寬基座距離、加長鐵塔支柱，僅以焊接加裝錏管方式，即向鹿草鄉公所申請覆驗，而不慮及驗收不通過造成違約之損失，益見證人戊○○上開證言，至堪採信。
⒉上開工程覆驗係由被告丁○○主驗，理應到場實際驗收後
，方能製作覆驗驗收紀錄，乃被告始則於嘉義縣調查站調查時供稱：第二次驗收時，我因為清潔隊業務繁忙，所以沒有到場，當時只由承辦人員簡振成到場去檢驗廠商改善的情形，並製作實際丈量圖表，我再依該圖表在驗收紀錄上，填寫驗收經過等語（見調查卷第四二頁）；嗣於偵查中檢察官訊問時則改稱：「第二次在九月十六日又去驗收，我有去，我委任簡振成去看，我沒有實際去看，簡振成他跟我說後來是這樣沒有錯，他有畫草圖給我，我就照他的草圖畫在驗收紀錄上」等語（見偵凟字第一四號卷第九、十頁）；於本院審理時供稱：第二次驗收時，我到廟樓下而已，因臨時有急事離開，沒有上樓，後來有回來，但簡振成跟我說已經驗收好了，驗收紀錄是簡振成把數字提供給我，我照他講的寫等語（見本院卷第二宗第二三六頁）。其始則稱第二次驗收，因業務繁忙未到場，繼則改稱有去驗收，沒收實際去看，最後則稱有到廟樓下，因臨時有急事離開未上樓云云，前後供詞反覆，矛盾互見，已難採信；又被告丁○○既係主驗之人，於事先排定驗收日期，則該日最重要工作應為上開工程之覆驗，何能因「業務繁忙而沒有到場」，或「因臨時有急事離開，沒有上樓」，均與經驗法則有違；且主驗之人未到場，覆驗工作如何進行？再者，被告丁○○既未到場實際驗收，自不得製作驗收紀錄記載驗收之旨，足見其上開先後不一之辯詞，顯係事後卸責之詞，其有違法驗收之犯意，已彰然甚明。⒊證人戊○○於調查站調查時證稱：至於第二次驗收是在何
時進行，有無驗收，我則不清楚，他們也沒有通知我等語（見調查卷第一六頁），於本院審理時證稱：第二次驗收我沒有去，我們公司的人也沒有去，什麼人去驗收我也不知道，第二次驗收沒有通知我們等語（見本院卷第一宗第二００、二０七頁），證人戊○○係上開工程施作之人，被告丁○○於進行第二次驗收時，竟未通知承包施作之人會同驗收，足見被告丁○○早存有放水讓上開工程覆驗通過之意，益見證人戊○○前開證稱驗收之人（即被告丁○○）有指示在鐵塔四邊各加裝一支錏管乙情，至堪採信，被告丁○○果於證人戊○○依指示在鐵塔四邊各焊接一支錏管後，即讓上開工程完成驗收，亦可認定。
⒋上開鐵塔基座相距尺寸不足，改善方式只有將原本架設好
之鐵塔鐵架鋸斷，將基座移位，使基座相距距離與約定規格相符，再重新裝上鐵架等情，業據施作本件工程之證人戊○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第一宗第二００頁），被告丁○○雖辯稱非專業人員，不知如何改善云云，然其身為主驗收人員，對於上開工程有財物契約（見調查卷第一０九至一一九頁）、廣播系統規格說明（見調查卷第八五、八六頁）、鐵塔圖示（見調查卷第九十頁）、工程預算書（見調查卷第八七、八八頁）等可作為驗收依據，其於九十二年七月四日第一次驗收時，經實地丈量，發現鐵塔基座相距尺寸不足，而據實記載在驗收紀錄，足見其對於廣播鐵塔及基座應如何施作，知之甚稔；再上開鐵塔基座中心點相距長不足，如四座基座相距距離拉長，則架設在基座上之鐵塔，其上各鐵架長度勢必不足，原鐵塔支架只有拆卸重新架設一途，此為具一般常識之人即可知悉，並非需具備專業知識之人始能知悉，乃被告竟辯稱沒有驗收經驗，不知如何改善云云，益見詞窮。
⒌綜合上情以觀，被告丁○○身為驗收人員，明知上開工程
基座中心點相距不足四點五公尺，改善之途，惟有拆除重作，竟指示證人戊○○，在鐵塔四邊各焊接一支錏管，使形式合於約定規格尺寸，工程並未改善仍與規定不符，在職務上製作之驗收紀錄登載不實之事項，其在職務上之公文書登載不實及圖利麗寶美化電子工廠之故意，灼然甚明。又被告丁○○上開在驗收紀錄登載不實及圖利廠商之犯行，均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即戊○○獲得工程未改善前不可支領之工程款，亦可認定。
㈤上開廣播鐵塔工程，實際上並未進行改善，僅在基座四邊鐵
塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，使形式上增加寬度，以符合契約設計規範，該鐵塔四座基座中心點相距之距離，實際均不足契約約定之四百五十公分等情，業詳如前所述，則在該瑕疵經通知改善而未改善前，依雙方訂立之財物契約第六條第六項規定鹿草鄉公所得暫停給付價金至情形消滅為止（見調查卷第一一六頁），是麗寶美化電子工廠既未依約施工，經通知限期改善，未遵期於期限內改善，被告丁○○於覆驗時，如據實紀錄陳報，鹿草鄉公所就未改善部分得暫停給付價金，且可依同契約第十二條第四項：「複驗不合格，甲方（指鹿草鄉公所）得自原履約期限之次日起計扣違約金（但以總價百分之二十為上限）」，或依同契約第十八條第二項第二款規定解除契約。而上開工程瑕疵，惟有將基座打掉移位、鐵塔鐵架拆除重作，該部分工程未完成前，鹿草鄉公所依約得拒絕給該部分之價金，該二部分之價金，廣播鐵塔部分為七萬五千三百元、鐵塔基座部分為七千九百零六元五角等情，有卷附結算書可稽（見調查卷第七四頁），合計為八萬三千二百零六元五角；又上開廣播鐵塔工程合計三十萬元，業於同年十月十六辦理結算，並於同年十月二十日製作傳票，支付麗寶美化電子工廠完畢，並無扣除違約金等情，業經證人戊○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第一宗第二０一頁），復有鹿草鄉公所粘貼憑證用紙單及麗寶美化電子工廠開具之統一發票各乙紙附卷可按（見本院卷第二宗第二０三頁）。是麗寶美化電子工廠領取之工程款，其中關於鐵塔及基座之工程款，合計八萬三千二百零六元五角，依前所述，鹿草鄉公所得拒絕給付，然因被告丁○○明知上開工程缺失未改善，仍予驗收通過，不實登載於職務上製作之驗收紀錄，使鹿草鄉公所依驗收紀錄之登載，認上開工程已完工，辦理結算，因而如數支付上開工程款，其因而使麗寶美化電子工廠獲得八萬三千二百零六元五角之不法利益，至為明確。
㈥綜上所述，被告丁○○辯稱無偽造文書及圖利他人之故意云
云，顯係事後卸責之詞，不足採信，其行使公務員登載不實及圖利之事證明確，犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法及貪污治罪條例之有關規定業已修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的，並與前揭限縮該條文「法律」為「刑罰法律」之實務見解一致，至於無涉刑罰權規範之文義修改或條文項次調整、增列等，則不屬之，更能與最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，認為刑法第五十七條、第五十九條等雖事涉處斷刑或刑之加減事由法律，然於法理明文化或酌減審認標準見解明文化等不涉刑罰權規範內容之條文修正，認非屬刑法第二條「法律變更」之見解相呼應。【最高法院關於法律變更之見解】：現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議、九十五年台上字第六一五九號判決參照）。
本件被告丁○○行為後，刑法及貪污治罪條例業已於九十五年七月一日修正施行，其中相關之新舊法比較及適用，分別說明如下：
㈠【刑法第二條第一項修正之法律適用】：被告行為後，刑法
於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。
㈡【修正前後均合於「公務員」定義之法律適用－無新舊法比
較之問題】：按貪污治罪條例公務員於九十五年五月五日修正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。再者九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。故而貪污治罪條例第二條規定犯罪主體公務員之定義，自應適用同日生效施行之刑法第十條第二項之立法解釋。而修正後之公務員，其範圍限縮，無論依刑法第十條第二項第一款前段之「身分公務員」或後段之「授權公務員」，皆需有法定職務權限方屬刑法上之公務員，倘無法定之職務權限，縱服務於國家或地方自治團所屬機關，或僅係單純從事機械性、肉體性之工作者，即非屬刑法第十條第二項第一款之公務員，是公務員定義之修正，係排除無法定職務權限人員關於適用公務員之刑罰規定，如係有法定職務權限之「身分公務員」，其刑罰權之規範並未變動。查被告丁○○行為時係嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員兼清潔隊長，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業務，並受鹿草鄉鄉長汪謙仁指派擔任上開工程之驗收人員等情，為被告所自承，復有嘉義縣鹿草鄉公所職務說明書一紙可據（見本院卷第一宗第四六頁），屬於有法定職務權限之「身分公務員」，無論依新舊貪污治罪條例第二條、刑法第十條第二項之規定，依各該法條之文義解釋，均屬「公務員」，刑罰權處罰之內容並未變動（公務員之定義係總則性之規定，刑法第十條第二項並無刑罰之規定，故刑罰權處罰之內容有無變動，應從各該適用之刑罰條文觀察，如僅從新舊法文義解釋，均合於公務員之定義，則總則公務員定義之變動，並不影響刑罰權之變動），均為貪污治罪條例之刑罰條文所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，「刑罰」無實質之更易，參諸最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法（臺灣高等法院九十五年度矚上更㈠字第三號、最高法院九十六年台上字第三五九四號判決參照）。
㈢【刑法第二十八條「共同正犯」定義修正之法律適用】：修
正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，「刑罰」無實質更易，參照最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
㈣【罰金法定刑之變更，於法定刑有罰金刑時即應比較新舊法
適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正公布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑（貪污治罪條例併科罰金）部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第
一、二號提案研討結論採此見解）。㈤【刑法第六十七條、第六十八條「罰金刑加重或減輕」修正之法律適用】：
【減輕其刑時】：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，於有減輕其刑之事由時，新法最低度刑同減之，自應依刑法第二條第一項但書適用較有利於行為人之新法。
㈥【刑法第五十五條牽連犯刪除之法律適用】：被告行為後，
刑法第五十五條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而有輕重之別，自屬刑法第二條第一項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前之舊法以一罪論之規定較有利於被告。
㈦【與貪污治罪條例有關褫奪公權規定之適用】：關於褫奪公
權部分，被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第十七條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照）；又宣告褫奪公權之期間修正後仍為一年以上十年以下，與修正前之期間相同，修正施行前、後刑法第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，均相同，故不生比較適用之問題，附予敘明。
㈧【與罪刑無涉者，毋庸一體適用法律】：有罪之判決，關於
主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，故於比較新舊法適用時，應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議、九十五年台上字第三七三五號判決參照），而一體適用最有利於被告之法律；惟如不生新舊法比較，或與「罪刑」無涉者，即非屬刑法第二條第一項所指之刑罰法律，如前所述，本即應適用裁判時有效之法律，容許分別依不同之法則，為法律割裂之適用，無須強求兩者均一體適用舊法或新法，故與「罪刑不可分」、「主從不可分」之法則無關，亦不涉及刑罰權實質內容之變動者，依上開說明，即應依修正後刑法之規定，無庸一體適用舊法（最高法院九十五年台上字第五一二五、五二一０號判決參照）。經比較新舊法，關於罰金定義之修正、罰金刑減輕之修正、牽連犯之刪除、褫奪公權之修正，均有「罪刑不可分」及「主從不可分」法則之適用，基上說明應一體適用法律，而牽連犯之刪除，被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法應成立數罪，則依行為時之舊法最有利於被告，則上開法律變更，應一體適用舊法；至關於刑法公務員定義之修正、貪污治罪條例第二條之修正（配合刑法公務員定義之修正）、刑法第二十八條共同正犯之修正，依前所述，不涉及刑罰權之變動，無刑法第二條第一項之適用，依一般法律適用原則，自應適用現行有效之新法。
三、核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。其公務員登載不實文書之低度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為吸收，不另論罪。其與簡振成間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○以行使公務員登載不實文書（九十二年九月十六日之驗收紀錄）之方法，達到圖利他人之目的，所犯上開二罪，有方法、目的之牽連關係，屬裁判上一罪，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之圖利罪論處。另按刑法第五十九條關於酌減其刑部分，九十五年七月一日修正施行前原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，被告丁○○行為後，刑法第五十九條雖經修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解予以明文化，究其實質內容並無變更亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議、第二十一次刑事庭會議決議參照），無刑法第二條第一項新舊法比較之適用，應適用現行有效之刑法第五十九條。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年第六次刑庭會議決議參照）。本件被告丁○○圖利麗寶美化電子工廠，僅八萬三千二百零六元五角，金額非鉅大，且己身並未得利，在客觀上有法重情輕之情形，即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重（最高法院五十五年度台上字第二三０三號、五十六年度台上字第二五一四號判決參照），雖不符貪污治罪條例第十二條第一項犯罪所得五萬元以下減輕其刑之規定，惟相差非多，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。爰審酌被告丁○○身為公務人員未思盡忠職守、奉公守法，乃為圖利他人，對於負責之工程驗收，明知工程瑕疵並未改善，竟虛偽登載驗收紀錄，使他人得以領取工程款而獲得不法利益，有玷官箴，破壞公務員形象；惟他人所得利益僅八萬餘元，所生之損害尚輕；且其自身並無所得；高職畢業之教育程度；依其所述已婚、育有一子三女俱已成年、任公職月入五萬餘元之生活狀況；其妻務農、父已過世、母年七十餘歲由兄弟輪流扶養照顧之家庭狀況；及犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，並依同條例第十七條諭知褫奪公權二年，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：被告丁○○與簡振成明知驗收時，施作廠商應附電磁相容型式認可證明書，卻讓麗寶美化電子工廠提出與實際安裝之「六迴路綜合擴大機」型式不同之其它廠牌「經濟部標準檢驗局電磁相同型式認可證明書」後，即予辦理本工程結算，致鹿草鄉公所旋於九十二年十月間將契約全部款項支付麗寶美化電子廠，另共同圖利戊○○上開不合法施工之不能請領之六迴路綜合擴大機金額四萬五千一百八十元等語。惟查：鹿草鄉公所上網之上開工程之九十二年五月二十日第二次投標公告，並無登載「工程所需器材，需檢附符合經濟部標準檢驗局商品電磁相同型式認可證明書」，所附廣播系統規格說明有關六迴路綜合擴大機部分亦無該記載，且雙方簽訂之財物契約復無上開約定等情，此有該投標公告、廣播系統規格說明、財物契約各一份在卷可憑（見調查卷第九二、一０四、一０八至一一九頁），前開投標公告及契約既無該約定，則依該投標公告得標之廠商即麗寶美化電子工廠，即無提出「經濟部標準檢驗局商品電磁相同型式認可證明書」之義務，從而，被告丁○○與簡振成在驗收上開工程時，要求麗寶美化電子工廠提出其裝置之六迴路綜合擴大機符合經濟部標準檢驗局電磁相容型式認可證明書，並限期改善，即屬無據；證人即嘉義縣政府發包中心技士於本院審理時亦結證稱：投標公告是否訂立應提出商品電磁相容型式認可證明書，係屬履約條件，由辦理投標機關自行認定，驗收時依工程招標時訂出之規格、功能驗收，擴大機並無需經濟部標準檢驗局檢驗合格才可以使用之規定等語（見本院卷第二宗第二一七頁），亦認為投標公告未訂立之履約條件，於驗收依招標時訂立之規格、功能驗收，足見被告丁○○與簡振成驗收上開工程時，麗寶美化電子工廠雖未提經濟部標準檢驗局出商品電磁相容型式認可證明書，並未違背投標公告規定及契約約定，被告丁○○及簡振成要求證人戊○○提出該證明書，尚屬無據，從而，麗寶美化電子工廠領取該六迴路綜合擴大機款項金額四萬五千一百八十元，即非不法利益，被告丁○○此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分之事實與起訴經判決有罪之圖利事實，屬單純一罪，爰不另為無罪諭知。
叁、無罪部分（即被告壬○○部分）
一、公訴意旨略以：被告壬○○於九十二年間，擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員，負責工程招標、物品採購等業務；另簡振成（於九十四年三月四日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）係同一公所民政課課員，負責辦理法制業務及其他臨時交辦之事務，與上開被告丁○○等三人均為從事於公務之人員。緣於九十二年間嘉義縣鹿草鄉光潭村村長乙○○、下潭村村長蘇倉南、及該二村共同管理之雲龍宮廟宇管理委員會主任委員丙○○，擬以該宮管理委員會自費更換村里廣播系統，並已於九十二年三月間左右委由麗寶美化電子工廠設計並進行施工。然因該工程於九十二年四月底進行約一半時，村長乙○○等人突然告知麗寶美化電子工廠負責人戊○○，表示渠等已向嘉義縣政府爭取四十萬元之工程補助款撥至嘉義縣鹿草鄉公所，用以補助上開已施作之村里廣播系統，並要求戊○○配合鹿草鄉公所之招標程序，轉由補助公款來支付該筆工程款項。戊○○以該工程主要部分均已接近完工，招標設計必須按照其已經施作之材料規格設計規劃，否則其若未得標該工程，則所施作及備料之成本將全部喪失，乙○○等人為使該工程順利由戊○○得標，即在工程尚未進行招標設計時，前往鹿草鄉公所與當時負責總務工作之被告壬○○及民政課承辦人之簡振成協商儘速辦理工程發包，並提供戊○○原有之材料規格圖說予簡振成作為招標之規劃依據，以利戊○○投標。而依據當時嘉義縣鹿草鄉公所財物採購投標須知十（三）「廠商之負責人或合夥人為採購案標的規劃、設計、施工、供應廠商」不得參加投標之規定（即政府採購法施行細則第三十八條第一項之規定），上開村里廣播系統工程在採購招標前即已由戊○○先行施工，而且鹿草鄉公所公告招標之器材規格均與戊○○所提供已施作之設計資料完全吻合，依上開招標須知，戊○○所負責之麗寶美化電子工廠應即不得參加投標，而被告壬○○及簡振成二人竟基於圖利戊○○及雲龍宮管理委員會之犯意，明知上開事實卻予隱瞞而令麗寶美化電子工廠違法投標，且被告壬○○為讓麗寶美化電子廠得標，於九十二年五月六日上午先上網公告變更招標公告內容「工程所需器材，均須檢附符合經濟部標準檢驗局商品電磁相容型式認可證明書影本。」，戊○○發現上開公告應檢附電磁型式認可證明書時，乃與簡振成聯繫，要求將該規定刪除，簡振成與被告壬○○為配合戊○○之器材規格，乃於同日十六時二十八分許，透過不知情之總務助理辛○○上網更改公告刪除上開條件，以配合麗寶美化電子廠之使用器材，嗣因投標廠商之廣政科技顧問企業社經營者甲○○打電話質疑簡振成上開更改原因違反法令，簡振成將電話轉給被告壬○○後，被告壬○○即不理會甲○○上開質疑。俟於九十二年五月十三日該工程如期進行第一次招標開標時，戊○○已將投標工程文件送到鹿草鄉公所投遞標單，而當時一起參加投標的有甲○○經營之廣政科技顧問企業社、羅兆輝經營之義達電器材料行共三家，茲因被告壬○○發現該次麗寶美化電子廠可能無法得標，乃故意抽去麗寶美化電子廠之投標單，造成開標當時僅有廣政科技顧問企業社與義達電器材料行二家投標而流標，並於同年月二十日第二次進行招標時，被告壬○○與簡振成始讓戊○○之麗寶美化電子廠以三十萬元順利得標。而麗寶美化電子工廠得標後，即按照其原本已購買之物品施工。詎戊○○在施工後，於九十二年六月二十六日履約期限最後一天始申請完工驗收，然簡振成及知情之被告丁○○等二人，於九十二年七月四日會同戊○○初驗時，發現該工程中之廣播鐵塔底座尺寸僅430cmX430cm，與契約規格450cmX450cm不符，且相關電器產品未附經濟部標準檢驗局電磁相容型式認可證明書等缺失，丁○○及簡振成已於驗收紀錄中要求承包廠商於九十二年八月三十一日前改善完成；然於同年九月十六日被告丁○○與簡振成再度前往現場，對於上開工程進行複驗時，渠等二人明知該廣播電塔規格實際上並未進行改善，丁○○與簡振成卻在驗收紀錄上將該鐵塔之尺寸規格虛偽記載為底座450cmX450cm以符合契約規定，並製作驗收紀錄，且簡振成明知驗收時，應附電磁相容型式認可證明書，卻讓麗寶美化電子廠提出與實際安裝之「六迴路綜合擴大機」型式不同之其它廠牌「經濟部標準檢驗局電磁相同型式認可證明書」後，即予辦理本工程結算，致鹿草鄉公所旋於九十二年十月間將契約全部款項支付麗寶美化電子廠，完全忽視驗收不合格而需依照鹿草鄉公所與麗寶美化電子廠所簽訂之財物採購契約書第十二條（四）「複驗不合格，甲方（指鹿草鄉公所）得自原履約期限之次日起計扣違約金」之規定，而上開被告壬○○、被告丁○○與簡振成共計圖利戊○○上開不合法施工之不能請領之契約金額十二萬八千三百八十六（包括六迴路綜合擴大機、廣播鐵塔、鐵塔基座之契約金額），足生損害於鹿草鄉公所對工程控管、監督及工程款發放之正確性。因認被告壬○○與簡振成、丁○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決（最高法院分別著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、三十二年上字第六七號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十二年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、公訴人以被告壬○○涉有上開罪名，無非係以被告壬○○、丁○○之供述，證人甲○○、羅兆輝、戊○○、蘇倉南、乙○○、丙○○、辛○○之證詞，及九十二年五月二日「嘉義縣鹿草鄉公所本鄉光潭、下彈村莊設廣播系統工程」招標公告變更簽呈影本1份、九十二年五月六日「嘉義縣鹿草鄉公所本鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」網頁更正公告影本二張、九十二年五月十三日嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」第一次開標紀錄影本、嘉義縣鹿草鄉公所九十二年一月二十三日行文嘉義縣政府關於光潭、下潭村廣播系統損壞修護概算表一份、嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」驗收結算書（內含第一次及第二次驗收紀錄）、九十四年四月二十九日嘉義縣調查站會同嘉義縣政府政風室、鹿草鄉公所就上開廣播系統會勘紀錄及本署履勘紀錄各一份等為據。
四、訊據被告壬○○固坦承於九十二年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員，負責招標事宜，上開「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」招標程序由其辦理等情，惟堅決否認上揭犯行，辯稱：伊係依照採購法相關規定辦理，不知招標工程之材料規格圖說係由戊○○提供，亦不知戊○○已在雲龍宮施作廣播系統工程，戊○○經營之麗寶美化電子廠第一次並沒有參與投標，伊是紀錄人員，沒有資格審查投標廠商資格，伊無抽取麗寶美化電子廠投標單，使第一次投標流標，第二次招標公告內容是經過鄉長批准，且伊僅負責招標，未參與本件工程之驗收，驗收不符部分與伊無關等語。經查：
㈠嘉義縣鹿草鄉光潭村、下潭村共同管理之雲龍宮廟宇管理委
員會，於九十二年三月間，即以該宮管理委員會自有經費更換村里廣播系統，委由戊○○經營之麗寶美化電子工廠設計進行施工，並向嘉義縣政府爭取補助經費，於戊○○施作尚未完工前，獲得嘉義縣政核准補助，雲龍宮管理委員會主任委員丙○○接獲鹿草鄉公所通知後，即要求戊○○停止施工。旋與光潭村村長乙○○、下潭村村長蘇倉南等人同往鹿草鄉公所找鄉長汪謙仁詢問詳情，並向鄉長表示該工程承作廠商戊○○已在雲龍宮施作廣播系統基座一部，如公開招標要如何處理，鄉長汪謙仁即找來被告壬○○，由丙○○等人向被告壬○○說明該廣播系統已委由麗寶美化電子工廠承作，且已進行施工，請鄉公所儘速辦理該廣播系統發包，被告壬○○當場表示該採購案超過十萬元，要公開招標，要由鄉公所辦理，至於廠商已承作部分，可請廠商參與投標，若未得標，雲龍宮應與廠商自行協調賠償事宜等情，業分據證人丙○○、乙○○於嘉義縣調查站調查時證述甚詳（見調查卷第
二三、三四頁），足見被告壬○○辯稱：於辦理上開工程招標公告前，不知戊○○已在雲龍宮施作廣播系統工程云云，顯與事實不符，不足採信。惟被告壬○○縱知悉上開工程已由證人戊○○施作，仍對證人丙○○等人表示要依規定由鹿草鄉公所辦理公開招標，如戊○○未得標，雲龍宮應與戊○○協調賠償事宜，被告壬○○既係依規定辦理公開招標，復無禁止已施作上開工程之人參與投標之規定，則其向證人丙○○等人說明可請施作廠商參與投標，亦無違法之處，尚難據此即認有圖利證人戊○○之犯意，灼然甚明。
㈡依當時嘉義縣鹿草鄉公所財物採購投標須知十（三）固有「
廠商之負責人或合夥人為採購案標的規劃、設計、施工、供應廠商」不得參加投標之規定（即政府採購法施行細則第三十八條第一項之規定）。然查：證人戊○○於調查站調查時證稱：上開工程財物契約書中的廣播系統規格說明及設計圖是我製作送交雲龍宮主委，他怎麼送交鹿草鄉公所我不清楚，該設計圖與我在招標前已著手備料及預為基礎施作之設計規格完全相同等語（見調查卷第十六、十七頁），於本院審理時結證稱：上開財物契約所附之設計圖與其交與雲龍宮之設計圖相同，廟方說要拿去爭取經費，後來有無拿去向嘉義縣政府爭取經費不清楚，該設計圖不是其提供給鄉公所等語（見本院卷第一宗第二０五、二０六頁），是前開財物契約所附之鐵塔設計圖係證人所繪製交與雲龍宮收執，應無疑義。至該設計圖係何人交與鹿草鄉公所？交與何人？證人戊○○否認有交付設計圖給鹿草鄉公所之事，證人乙○○於本院審理結證稱：伊沒有交上開設計圖給鄉公所承辦人，亦不知道何人提供給鹿草鄉公所等語（見本院卷第一宗第二五四頁）；證人丙○○於本院審理時結證稱：上開設計圖及估價單忘了是何○○○鄉○○○○○道是我還是委託其他人拿去等語（見本院卷第一宗第二六二頁），是證人戊○○、乙○○、丙○○等人均不能證明有將上開工程鐵塔之設計圖交給被告壬○○之事實。上開工程招標係由時任祕書之庚○○主持開標等情，業據證人庚○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第一宗第二二０頁），復有上開工程開標紀錄二紙可證（見本院卷第五八、五九頁），參以本件廣播鐵塔工程係由民政課課員簡振成承辦（被告壬○○負責工程招標、被告丁○○則負責工程驗收）觀之，則上開工程鐵塔設計圖係交與承辦之簡振成較合於常情，且公訴人復不能舉證證明被告壬○○知悉上開採購案之設計圖是由證人戊○○設計提出，自難徒以該設計圖係戊○○設計，即認被告壬○○有使證人戊○○違法得標之故意。尤以被告壬○○只是負責上開工程之招標，並非主持開標之人，無審查投標者資格及決標之權，益難令其負此部分之責，其理至明。
㈢公訴人指稱：被告壬○○為讓麗寶美化電子廠得標，於九十
二年五月六日上午先上網公告變更招標公告內容「工程所需器材，均須檢附符合經濟部標準檢驗局商品電磁相容型式認可證明書影本。」，戊○○發現上開公告應檢附電磁型式認可證明書時，乃與簡振成聯繫，要求將該規定刪除，簡振成與壬○○為配合戊○○之器材規格，乃於同日十六時二十八分許，透過不知情之總務助理辛○○上網更改公告刪除上開條件，以配合麗寶美化電子廠之使用器材等語。但查：上開工程招標公告於九十二年五月二日初次上網公告時，並無登載「工程所需器材，均須檢附符合經濟部標準檢驗局商品電磁相容型式認可證明書影本。」，嗣於同年月六日上午十時十九分時更正公告而加載上開履約條件，旋於同年月六日十六時二十八分復更正取消上開履約條件等情，為被告壬○○所自承，並經證人甲○○、辛○○證明無訛，復有各該招標公告可稽（見調查卷第六一、六二頁）。證人甲○○於調查站調查時證稱：「在該工程第一次開標前，我曾因○○○鄉○○○路上的招標公告，未標示採購產品之六迴路綜合擴大機須符合商品檢驗法之規範，即須通過經濟部標準檢驗局商品電磁相容型式認可證明，因此聯絡公所民政課承辦人簡先生（名字我不清楚），要求其上網更正，在我向公所反應後，公所當時確有上網更正公告要求投標廠商須檢附相關證明。」等語（見調查卷第二十頁），足見上開招標公告第一次更正加載前開履約條件，係因證人甲○○向承辦人簡振成反應所致，此亦有被告壬○○擬具簽呈鄉長汪謙仁核可之公文稿一紙可憑（見調查卷第六二頁）；證人即嘉義縣發包中心技士己○○於本院審理時結證稱：印象中被告壬○○有因上開工程以電話向其詢問招標事宜，招標機關原則上可以決定商品是否要有標準檢驗局認可證明書，但要公平、公開、公正，已上網公告之招標內容，如廠商有異議，應依政府採購法第四十條規定以書面提出異議，如果以電話查詢可不予理會，招標公告要附上認可證明書之條件可以更正，但要有更正公告讓廠商都知道，上開工程招標公告於九十二年五月六日之更正公告（即取消檢附標準檢驗局認可證明書之履約條件），已經達到公平的要求等語（見本院卷第二宗第二七五頁），從而，被告辯稱係因公告加載履約條件後，覺得不妥，打電話請示嘉義縣政府發包中心之證人己○○後，認為不宜有廠商以口頭對招標內容異議，即依其意思更正招標內容，始再更正公告回復原來沒有上開履約條件之招標內容等情，要可採信，否則於招標內容公告後，遇有人以口頭異議即更正招標內容，則招標內容之更改，非但無據，且更改頻繁將使招標內容無法確定，投標廠商無所適從，或漏未再上網閱覽更正公告，因而喪失投標資格，如此顯失公平，更使招標機關之招標失去公信力，實有失當甚明。是以，被告壬○○於加載上開履行條件後，深覺不妥，於向上級主管機關熟諳發包程序之證人己○○請示後，再上網公告取消上開履行條件，回復最初未附加上開履行條件之招標公告內容，尚難認有違法之處。又取消上開履約條件既已上網公告，則參與投標者立於公平競爭之地位，均毋庸檢附標準檢驗局認可證明書，要難謂係為使何人符合資格而為。另證人辛○○於本院審理結證稱：上開招標公告於九十二年五月六日更正招標內容有列印出來呈給相關人員確認蓋章等語（見本院卷第一宗第二一八頁），而該更正公告確有於上網更正後列印呈送相關之總務、政風、民政、祕書及鄉長核閱之事實，復有經各該相關或主管人員簽名或蓋章之更正公告乙紙足憑（見本院卷第一宗第八三頁），是於被告壬○○指示證人辛○○上網再予更正招標內容後，各該相關或人員如認有不妥，均得表示意見而於開標前在招標公告記載妥適之履約條件，各該相關及主管人員既均未表示反對或不同意見而簽名或蓋章，應係同意被告壬○○之上開更正招標內容之作法，被告壬○○未於事前簽准更改招標內容，其作法容有瑕疵，惟此僅為行政疏失，而公訴人復未能舉證證明被告壬○○上開所為，係為使證人戊○○符合投標資格，自難據此即認其有登載不實及圖利他人之犯意。
㈣公訴人又指稱：於九十二年五月十三日該工程如期進行第一
次招標開標時，戊○○已將投標工程文件送到鹿草鄉公所投遞標單，而當時一起參加投標的有甲○○經營之廣政科技顧問企業社、羅兆輝經營之義達電器材料行共三家，茲因壬○○發現該次麗寶美化電子廠可能無法得標，乃故意抽去麗寶美化電子廠之投標單，造成開標當時僅有廣政科技顧問企業社與義達電器材料行二家投標而流標等語，非惟被告壬○○否認有抽取麗寶美化電子工廠標單之情事，且查：
⒈證人戊○○於調查站調查時固供稱：第一次投標我是親自
到鹿草鄉公所購買該工程投標文件，並在規定時間內親自前往公所交給收文人員，第一次開標我未到場，開標完後，我打電話向承辦人簡先生詢問結果，簡先生告訴我因為該工程參加投標廠商不足三家，所以流標，我再前往鹿草鄉公所向簡先生領回該工程押標金二萬元云云（見調查卷第三八頁），嗣於偵查中亦證稱：第一次投標應該有送件，不然我損失會更大，第一次開標後，我打電話問簡先生，他說流標云云（見他字第一六二號卷第八四頁），惟於本院審理時則證稱：我沒有參加第一次投標，因為我跟廟方談好的金額是四十餘萬元，招標公告的金額只有四十萬元，標到我會賠錢，所以第一次招標我沒有去等語（見本院卷第一宗第一九五、一九六頁）。證人戊○○於調查站調查及偵查中檢察官訊問時雖均供稱有參與第一次投標，然於本院審理時即改稱沒有參與第一次投標，其先後供述不一，且相互矛盾，何者可採，饒有推求餘地。證人戊○○於調查時供稱係在規定時間內將投標文件交予鹿草鄉公所收文人員，惟經本院向鹿草鄉公所調取該鄉自九十二年五月一日起至同年月二十日之收文簽收清單，並未發現有證人戊○○交付投標之簽收記錄；證人戊○○調查時證稱：流標後，我再前往鹿草鄉公所向簡先生領回該工程押標金二萬元，然依卷證人戊○○向案外人潘武良借用臺灣銀行本行支票（票號0000000號）一紙，作為參與投標之押標金，該支票金額為一萬元等情，有臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票乙紙足證（見調查卷第一０一號），亦與其證稱領回押標金二萬元不符；證人陳嘉於偵查中證稱：如果沒有參加第一次投標損失會更大云云，然麗寶美化電子工廠係受雲龍宮委託承攬廣播鐵塔工程，如因未標得鹿草鄉公所招標之上開工程，既可依承攬契約向雲龍宮請求已施作之承攬費用或違約之損害賠償，何損失會更大之有。證人戊○○在調查站及偵查中之證言存有上開瑕疵，且除了其有瑕疵之指稱外，別無其他證據證明其有參與第一次投標之事實，自難遽以採信。
⒉證人即鹿草鄉公所民政課總務助理辛○○於本院審理時結
證稱：上開工程投標單由我保管，於廠商將投標單送到或郵寄至鄉公所後，存放入一小型可上鎖之保險庫，郵寄過來的會登記在收發簿，廠商親自送來的就有聯單，聯單一份鄉公所留存，一份貼在標單，一份交給廠商，存根聯單上只有編號，廠商事後申請退還押標金，要填寫申請書，由我打一份簽呈送主管核章，押標金退還後會影印廠商申請書留存，本件工程第一次開標時有在場，由我打開保險箱拿出投標單，再將標單交給總務壬○○，由壬○○登記投標廠商，開標日我打開保險箱拿出，就知道家數不足，投標單不到三家，我沒有印象麗寶美化電子工廠或戊○○有請求返還押標金等語（見本院卷第一宗第二一六頁）。
是保管投標單之證人辛○○對於投標單之妥慎保管、保險箱打開後取出投標單交與被告壬○○登記等情證述甚詳，且亦證實於取出標單時即知悉第一次參與投標之廠商投標單不到三家；再由本院向鹿草鄉公所及嘉義縣調查站調取上開工程第一次、第二次開標及相關簽辦公文之全部檔案資料，均未發現有麗寶美化電子工廠之投標單、申請發還押標金之申請書；又上開工程第一次投標標單之標案編號只有「０１」、「０２」之編號（見調查卷第七九頁，本院卷第二宗第一六七頁），並未見有「０３」之標案編號，足見證人辛○○之證言堪以採信。
⒊證人即當時任職鹿草鄉公所祕書之庚○○於本院審理時：
本件工程開標由我主持，標單由總務管理，開標當天在總務室把保險箱打開，登記有幾家投標，總務壬○○拿標單給我，我在開標室開標，印象中開標二次，第一次開標我看到二支標單，因投標廠商不到三家而流標等語（見本院卷第一宗第二二０至二二四頁），證人庚○○係主持開標之人，於開標日開標時，當場將保存投標單之保險箱打開，開箱後只看到二支投標單，而第一次開標當時，依證人辛○○證稱及投標紀錄之記載，至少有主持人庚○○、被告壬○○、證人辛○○及會辦人員董翔鳳等多人在場，除非在場之人已相互勾結掩護，否則，欲抽取其中一張投標單而不遭人發覺，殆無可能。
⒋證人即廣政科技顧問企業社之負責人甲○○於調查站調查
時雖證稱：九十二年間有以廣政科技顧問企業社名義參與上開工程投標，第一次開標時，因遲未開標，於是就問公所總務壬○○，壬○○當場向我告知因投標廠商不足三家而流標等語（見調查卷第二十頁），嗣於本院審理結證稱：鄉公所人員影印標單封後，我在上面簽名或蓋章，由公所留存，標單領回時，標單封沒有被拆開的痕跡，如果有被拆封，我當場會提出異議等語（見本院卷第二宗第一五三頁），證人甲○○證稱第一次開標當日，詢問被告壬○○開標結果，被告壬○○告知投標廠商不足三家而流標，均核與上揭證人辛○○、庚○○證稱流標之原因相同；又證人甲○○復證稱其標單領回時，標單封並未被拆開，而衡諸常情，一般人如有將標單抽取，使投標廠商不足而造成流標之情形，應是已知悉其他投標廠商標價較低，被抽取出之廠商無法得標，在此情形之下，始有其實益，否則不知其他廠商投標金額即貿然抽取，徒然造成流標而已，是上開工程第一次開標，證人甲○○之廣政科技顧問企業社之標單封既未有被拆封之痕跡，其投標底價未被探知，則麗寶美化電子工廠如何知悉其投標底價非最低標，「可能」無法得標而由被告壬○○抽取標單，使投標廠商家數不足而流標？故由上情觀之，尚難認被告壬○○有何抽取麗寶美化電子工廠標單之動機。
⒌證人戊○○參與上開工程之押標金，係使用以潘武良名義
向臺灣銀行申請開立之該行支票，而購買該臺灣銀行支票日期為九十二年五月十二日，支票抬頭（受款人）為鹿草鄉公所等情，固有臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票乙紙可憑（見調查卷第一二一頁），且該支票購買日期九十二年五月十二日為第一次開標前一日，符合投標廠商於開標之前一日購買押標金之商業習慣。然於開標日前一日購買銀行支票作為押標金參與投標，僅為一般商業習慣，並非必然如此，而於開標前一日以外之日期購買銀行支票參與投標，法無禁止，尚難謂證人戊○○於九十二年五月十二日購買上開支票，必然係供參與同年月十三日上開工程第一次投標押標金之用；且縱如一般商業習慣，證人戊○○於第一次投標前一日購買銀行支票，係為參與第一次投標之用，然於購買後，因情事變更而未參與第一次投標，嗣後將該支票使用在九十二年五月二十日之第二次開標案，亦屬可能之事。是以，要難以證人戊○○於九十二年五月十二日購買上開銀行支票，即認其有以麗寶美化電子工廠名義參與上開工程第一次投標。
⒍綜合上情相互勾稽以觀，證人戊○○於調查站調查時及檢
察官訊問時固均供稱有以麗寶美化電子工廠名義參與上開工程九十二年五月十三日之第一次投標，然由證人辛○○、庚○○之證言，均證稱第一次投標廠商僅二家；經本院調取上開工程所有投開標資料，亦未發現麗寶美化電子工廠有參與第一次投標之相關證據（標單封影本、標案編號、押標金申請書影本等）；由嘉義縣鹿草鄉公所總收文簽收單亦無收受麗寶美化電子工廠標單封之記載；證人甲○○以廣政科技顧問企業社名義參與第一次投標領回之標單封，並無被拆封，底價外洩之情事；證人戊○○購買之前開臺銀支票亦無法證明係第一次投標之押標金；且人之記憶，或因時日相隔久遠記憶不清，或因相同事情夾雜記憶有誤，其憑信性較低，如無其他證據補強佐證，自不能遽以採信。是以，由公訴人提出之證據，尚難證明被告壬○○有抽取麗寶美化電子工廠參與上開工程第一次投標之標單封之事實。
㈤被告壬○○係上開工程辦理招標事務之人員，依規定不得參
與工程驗收，被告丁○○供稱：被告壬○○於驗收時未到過現場，總務只負責開標與收標，驗收有問題之事亦未告訴壬○○，驗收事情與他無關（見偵凟字第一四號卷第十頁，本院卷第二宗第二三七頁）；證人戊○○、丙○○、乙○○等人均未證稱被告壬○○於第一、二次驗收時有到場之情事；又上開工程第一、二次驗收紀錄，並無任何被告壬○○之簽名或蓋章。由以上各情觀之，足見被告壬○○辯稱：未參與上開工程之驗收，驗收不符部分與伊無關等情，應堪採信。
五、綜上所述，依公訴人所舉證據，被告壬○○承辦本件工程投開標事宜，關於上網更正公告刪除「工程所需器材，均須檢附符合經濟部標準檢驗局商品電磁相容型式認可證明書影本。」之程序固有瑕疵，然依本院調查證據結果，尚屬行政疏失而已，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信公訴人指稱被告壬○○上開各情節為真實之程度者，使本院得據為有罪之認定，即尚存有合理性懷疑被告壬○○並無公訴人所指各情事存在，公訴人復未舉出被告壬○○與被告丁○○、共犯簡振成有何犯意聯絡或行為分擔之證明，揆諸前揭法條規定及判例說明，即不得遽為被告犯罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告劉國基有何公訴人所指行使公務員不實文書及圖利之犯行，其犯罪尚屬不能證明，自應為被告壬○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二百十三條、第二百十六條、第五十五條（修正前）、第五十九條、第三十七條第二項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 許進國
法 官 蔡廷宜法 官 黃琴媛上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（上訴書狀應敍述具體理由，上訴書狀如未敍述具體理由，應於上訴期間屆滿後二十日內，向本院補提上訴理由書狀）。
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
書記官 李銷勳