臺灣嘉義地方法院刑事判決 96年度易字第500號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 何永福律師被 告 乙○○上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7737號），本院判決如下：
主 文丁○○、乙○○共同以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。附表三所示之照片檔案沒收。
犯 罪 事 實
一、丁○○及乙○○係夫妻，共同經營小巧屋創意藝術坊（下稱小巧屋），販售幼童美勞教具教材，均明知高鼎文化事業有限公司（下稱高鼎公司）於民國94年初起，在公司網站（網址：www.kaoden.com.tw）所張貼如附表一所示商品照片，係多元創思文化事業有限公司（下稱多元創思公司）之員工戊○○於93年11月11日所拍攝，並將攝影著作權轉讓予多元創思公司，多元創思公司復於93年12月23日將攝影著作權轉讓予高鼎公司，高鼎公司即享有攝影著作財產權，丁○○及乙○○竟共同基於侵害他人攝影著作權之犯意聯絡，於93年12月23日後某日取得高鼎公司前揭產品目錄光碟片，未經許可，擅自以重製方式，將附表一所示9張攝影著作檔案複製在自己電腦中，侵害高鼎公司附表一所示照片之攝影著作權，復以前揭重製之攝影著作照片製作廣告宣傳訂購單，郵寄發送小巧屋之客戶，另於94年8月某日間，將前揭照片複製儲存在光碟片，交由不知情之員工柯玉如，張貼在小巧屋網站（網址：www.diy789.com），作為小巧屋之商品目錄，供不特定人點閱，嗣高鼎公司於94年11月間知悉，提出告訴而查獲上情。
二、案經高鼎公司法定代理人丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長命轉嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按犯著作權法第7章之罪，須告訴乃論，著作權法第100條第有明文，另受僱人於職務上完成之著作，以該受僱人為著作人。但契約約定以僱用人為著作人者，從其約定，同法第11條第1項（本條自87年1月21日修正後即未再修正）亦有明定。本件附表一所示照片，係多元創思公司法定代理人甲○○之僱用人戊○○所拍攝，雙方並於拍攝當日即93年11月11日簽訂合約書，同意由多元創思公司取得攝影著作之著作權，為著作權人，多元創思公司後再於93年12月23日將上開攝影著作之著作權轉讓予告訴人即高鼎公司（詳如下述），高鼎公司即為附表一攝影著作之著作權人，告訴人指訴被告2人涉犯著作權法第91條之罪嫌，依法為告訴乃論之罪，據告訴人之法定代理人丙○○陳稱：於94年11月、12月間知悉被告2人前揭犯行等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度他字第540號偵查卷，下稱他字卷，第34頁），旋於94年12月12日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，此有刑事告訴狀1紙存卷為憑（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度他字第8867號偵查卷，下稱臺北地檢署偵查卷，第1至2頁），是此部分告訴應無不合，先予敘明。
二、有關證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即告訴人之法定代理人丙○○、曾為多元創思公司員工之庚○○、多元創思公司法定代理人甲○○、證人林志恭、戊○○於偵查中所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其等於偵查中所證，均係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。至於證人丙○○於96年2月13日、96年5月23日、96年7月17日偵查中經檢察官訊問時，並未以證人身分，告以具結意義後接受訊問部分，依刑事訴訟法第158條之3規定，此部分於偵查中之供述，對被告而言，並無證據能力。
(二)又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件公訴檢察官、被告、辯護人對證人丙○○、柯玉如、庚○○於偵查中檢察事務官詢問之陳述及本判決所引用之公證書（含列印網頁）、作品使用授權契約書等書證（詳如下述），於本院準備程序及審理時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○、乙○○，固坦承經營小巧屋，並設置網址為www.diy789.com之網站，然否認有何侵害攝影著作權情事，均辯稱：自89年間開始經營勞作素材，產品素材係委託大陸地區廠商製作，網站上之產品照片係乙○○持「Nikon」牌數位相機，用黑色雲彩紙為背景，將勞作素材商品拍攝照片後，由員工柯玉如再上傳張貼在網站上，並未自告訴人網站下載云云。被告丁○○之選任辯護人辯護意旨略以：受著作權法保護之著作必須足以表現創作者之個性及獨特性，即必須具備原創性要件，附表一所示攝影照片，僅將產品為單純之外觀拍攝，目的在識別上架商品，並隨商品銷售期間而更換，藉由照片強化消費者對於個別商品之印象，僅呈現商品之數量、大小、種類等特徵，就攝影技巧而言，單純拍攝容易抄襲，且目前普遍使用數位相機，顯難展現拍攝者之創作性，應非著作權法所保障之攝影著作云云。然查：
(一)證人丙○○於偵查中檢察事務官詢問時證陳：見被告網站上之照片、發送之廣告宣傳單與所有附表一所示照片之瑕疵處均相同，因前於93年11月間，戊○○將附表一所示攝影著作燒錄在光碟片，受讓攝影著作權後，委託多元行銷公司銷售，客戶可免費索取光碟片，然客戶名單中未見被告2人，其等應係取得光碟片後再為重製等語（見他字卷第14、34、35頁），再於本院審理時證稱：公證書所附公司網站照片係多元創思公司員工拍攝等語（見本院卷㈠第145頁），證人戊○○於偵查中具結證稱：於92、93年間在多元創思公司工作，拍攝附件一所示照片係工作內容，並未另取得報酬，又拍攝當日即與多元創思公司簽約，約定照片之攝影著作權歸公司所有等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第7737號偵查卷㈡，下稱偵查卷㈡，第95至97頁），證人甲○○於本院審理時亦到庭證述：丙○○委託其拍攝產品，交由員工戊○○進行拍攝工作，並簽約將著作權讓與多元創思公司後，再轉讓予高鼎公司等語（見本院卷㈠第142頁），並有經銷合約書、多元創思公司與戊○○簽訂之合約書、多元創思公司轉讓照片著作權予高鼎公司之著作權轉讓契約書各1紙、多元創思公司客戶名單187份及告訴人提供之照片檔案光碟1片存卷為憑（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第7737號偵查卷㈠，下稱偵查卷㈠，第35、36頁；臺北地檢署偵查卷第35、36頁；他字卷第51至113頁），即告訴人網站上如附表一所示素材產品之照片，係多元創思公司員工戊○○於93年11月11日拍攝後，上傳至告訴人網站，另並製成光碟，堪先予認定。
(二)按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護，即本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院89年度臺上字第2787號判決意旨參照）。又所謂「攝影著作」，係指以思想、感情表現一定影像之著作，包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，此觀著作權法第5條第1項第5款規定至明。而攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，在製作時需決定主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整，有時尚須進行底片修改，此時，在攝影、影像及沖洗有其原創性，因而加以保護，即享有攝影著作權（最高法院96年度臺上字第5394號判決意旨可參）。再輔以現今數位相機之使用十分普及，各廠牌數位相機對於常見各類主題，例如人像模式、風景模式、運動模式等拍攝，有預設模式可供拍攝者選擇，並以自動對焦鎖定、曝光鎖定等大幅自動化功能設定代替手動攝影功能，是對被攝影像選擇、觀景選景、光線取決、焦距調整、快門掌控及其他技術等攝影行為有原創性者，即享有著作權，不因係以數位相機自動化設備攝影而影響其攝影作品原創性之判斷，至為灼然。
１、證人戊○○於偵查中檢察官訊問時具結證稱：拍攝時使用不可更換鏡頭之Nikon數位相機，並架2座閃燈，係一般相館人像專業攝影時，隨相機快門始閃光；閃燈係專業攝影使用，一般燈泡光源僅在固定位置，受光效果不平均；拍攝時以大量室內光線為補強，表現產品特色，另使用Photoshop軟體修圖，惟將圖片檔轉檔，均係以「.JPG 」檔名呈現，無從得悉係經Photoshop軟體修改等語（見偵查卷㈡第95至97 頁），再於本院審理時到庭證稱：係基隆商工廣告設計科畢業，拍攝本件照片時有架燈，比較著重受光均勻，並未調整使用模式之其他功能選項，又因拍攝之產品為木器，顏色偏白，背景使用黑色絨布，擺設時為凸顯特色，需調整角度。拍攝城堡相框時，強調受光均勻，是站立拍照；雪橇以斜擺方式，可看出其厚度及深度，至於雪橇邊有3個洞，洞旁有毛邊，並未修圖，呈現原貌；魚板開關照片魚尾巴跟身體下方有白色突出部分，魚尾巴跟身體有明顯兩黑點，亦未修改；蝴蝶開關板稍微斜擺，較正擺為優，利用絨布後面之櫃子斜置；青蛙門把與蝴蝶開關板拍攝手法相同，亦係稍微斜置；房屋存錢筒部分為展現其厚度及寬度，拍攝存錢孔面，並以擺斜方式，兼顧屋頂煙囪部分；半圓房屋筆筒部分擺放時強調其半圓形底座，又為免房屋跟筆筒中間及前方太暗，從筆筒上方打燈；聖誕樹部分，為強調樹形，選擇從正面拍攝；心型信插部分亦因正面2個心型，從正面拍攝，信插上方有2孔均有毛邊，信插邊緣亦有木屑，均未修改，且因擺置在絨布上，絨布稍微擋住產品底部邊緣，亦未修飾，圖片檔案僅修改亮度及顏色等語（見本院卷㈡第39至41頁），顯見戊○○於拍攝前揭產品時，雖使用一般數位相機，然輔以架設專業攝影所使用之閃燈，對於光線、商品展現之樣式，拍攝所欲達之目的等節均有其思考內涵等節，顯非無據。
２、一般商品照片之拍攝，目的係為銷售，而以販售之各商品特質進行主題選擇，拍攝過程中，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之照相機，立基於製作者之學識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程以賦予拍攝主體商品形象上應傳達之效能及美感，與一般單純以攝影機對實物拍攝之商品照片顯然不同，有使主題商品更為凸顯特色，強調主題商品外觀之特質，觀覽者可由此知製作者所欲表現之本意，已非單純對景物拍攝而得，應認具原創性，而受著作權法之保護。觀諸前揭戊○○之證詞，其於拍攝上開產品時，係在室內取景，採用黑色絨布為底，具有吸光、檔光作用，亦能使偏白色之素色產品更明顯突出，復並架設專業用閃燈，而攝影無非係以光和影，於曝光正常時，照片上陰影會比實際更為突出，直射光產生之邊緣明顯陰影，與主體亮部形成強烈對比，同時可均衡畫面，增強透視結構之效果，更可顯現主體之真實感，戊○○對於拍攝照片時之取景、採光等考量，均慮及前揭各情，堪認並非僅單純拍攝商品，而應認有其個人創作思考內涵，該商品之照片具有原創性及創作性，足以表現作者之個性及獨特性之程度，為著作權法上所稱之攝影著作，受著作權法之保障，要屬無疑。再者，著作權保護著作之原創性，並不以高度創作為限，於被攝影對像之選擇、觀景窗之選景構圖、攝影角度、光量之調節、焦距之調整、景深之判斷等，有拍攝者個人思想、感情之精神作用，縱使是低度創作也應受著作權法的保護，更不能徒以攝影技術優劣或相機種類，而以自己主觀美感做為原創性之考量，逕而忽視創作者拍攝當時情感之表現，是被告丁○○選任辯護人認附表一所示照片僅係對產品實物為拍攝，拍攝技法並無獨特之處，無任何創意可言，不受著作權法保護云云，並不足採。
３、又著作人於著作完成時享有著作權，而著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有；著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權，著作權法第10條、第36條第1、2項分別定有明文，即對於著作權之保障係採創作主義，而著作財產權係可約定轉讓，本件戊○○於拍攝附表一商品照片後，於拍攝當日即93年11月11日簽訂合約書，同意由多元創思公司取得攝影著作之著作權，為著作權人，多元創思公司後再於93年12月23日將上開攝影著作之著作權轉讓予告訴人即高鼎公司，均有前揭契約書等件存卷足按，高鼎公司即為附表一攝影著作之著作權人，要屬無疑。
(三)被告2人雖辯稱其網站上之商品照片為乙○○所拍攝云云，並提出照片光碟1片以為佐證（見他字卷第37頁之證物袋），然告訴人於94年11月23日將高鼎公司網站（網址：www.kaoden.com.tw）及被告2人之小巧屋網站資料列印後，持之為公證，經公證人當場利用事務所內之電腦連接網際網路上網後，逐一核對告訴人所列印之資料確與網站資料相符，此有臺灣臺北地方法院所屬律衡民間公證人事務所公證書及附件網站資料1份在卷可按（見臺北地檢署偵查卷第3至15頁），前揭告訴人公司網站與小巧屋網站所示附表一之9張照片，就外觀而言，甚為相似，一般人已難辨其差異，再經本院審理時，點閱被告提出光碟片內之照片檔案，經證人戊○○觀看後證陳：檔名素材0047-1（18）城堡相框與伊拍攝相同；素材0047-1（21）雪橇擺設之斜度相同，且3個孔均有毛邊；素材0047- 1（22）魚板開關之魚身體2個黑點及魚尾巴、魚身體下方突出，均與告訴人提出照片相同；素材00471-1（2）蝴蝶開關板擺設斜度相同；素材0047-1（17）青蛙門把亦屬相同，且眼睛部分亦有打光；素材0047-1（15）長頸鹿門把、素材0047-1（11）房屋存錢筒均相同，擺置斜度及底部絨布之展現亦一模一樣；素材0047-1（25）聖誕樹之擺置及背景絨布之呈現亦為相當；素材0047-1（3）心型信插上方2個孔毛邊及兩側木屑均相同等語（見本院卷㈡第42頁），再互核告訴人、被告提出之10張照片檔案，其檔案內容之摘要記載，均顯示係使用「NikonE4300」數位相機拍攝，有關焦距、曝光時間及編輯建立之軟體版本、寬度2272、高度1704、水平解析300、垂直解析300、位元深度24、色彩呈現全彩、ＲＧＢ、未壓縮等參數均屬相同，除經本院當庭開啟檔案由證人辨識外，亦有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告1份附卷堪憑（見本院卷㈠第54至73頁），即告訴人與被告提出光碟片所示附表一照片，商品擺設正面或偏斜角度均屬一致，背景亦皆係黑色絨布，而產品細部，有關洞孔毛邊或絨布在商品底部之呈現，亦均相當，而無任何不同之處，縱使用相同之數位相機，並未更動任何預設之拍攝模式，有關商品物理性之擺置，不同2人在不同地點進行拍攝，無相互模仿之情形下，斷無可能9張照片均相同，衡理應無巧合之可能，是告訴人拍攝附表一所示9張產品照片，與被告提出相同產品之9張照片，應為相同之照片，且為戊○○所拍攝，要無疑義，被告2人均辯稱照片係乙○○拍攝云云，顯無憑據，難以採信。
(四)再衡諸證人戊○○於本院審理時證稱：若在網站上將圖檔複製後建立在電腦上，因網站圖片有大圖、小圖之別，其檔案摘要內容會變更，若係自光碟片上將檔案複製至電腦中，則檔案摘要內容相同等語（見本院卷㈡第42頁），被告提出照片檔案摘要既與告訴人提出之照片檔案相同，已於前述，再輔之證人丙○○所證述產品由多元公司行銷，其將照片製成光碟發送予客戶教師一節，即被告2人應係取得發送之光碟片，再以複製檔案方式，將附表一所示9張照片重製在電腦中，告訴人之指訴，應非虛捏。又被告將上開照片，製成廣告訂購單，亦有該訂購單1份附卷為稽（見臺北地檢署偵查卷第59至60頁），另證人柯玉如於偵查中檢察事務官詢問時證稱：94年7月至95年1月底在小巧屋擔任網頁設計工作，將乙○○交付光碟所示拍攝之產品照片，張貼在網站上等語（見他字卷第15至16頁），而小巧屋網站申請日期為94年8月2日，此有中華電信股份有限公司數據通信分公司95年6月8日數行客密95帳字第025號函檢送之基本資料1份在卷堪佐（見他字卷第29至30頁），雖小巧屋在此之前，即有相同網址之網站資料，亦有小巧屋訂購宣傳單其上之記載在卷可證（見臺北地檢署偵查卷第61頁），然佐以柯玉如前揭證述在小巧屋工作時間係94年7月至95年1月間，則被告2人將重製在電腦中之照片檔案，製成光碟片，復交由不知情之員工柯玉如將照片張貼在小巧屋申請之前開網站上，時間應係於94年8月2日後迄告訴人持以網站資料公證時之某日，洵亦無疑。是被告2人應明知告訴人之產品目錄光碟所示商品照片，係他人製作之圖片，享有著作財產權，即應知悉非得著作權人同意，不得任意重製逕為私用，其貪圖便利，重製後復張貼至自己之網站上，即屬侵害著作權人之合法權益，自無退步言之係合理使用而予以諉責之可能。
(五)另被告雖執以提出照片檔案建立日期係93年9月21日，而告訴人前揭照片檔案建立日期係93年11月11日，既早於戊○○拍攝日期，即非相同照片等語置辯，然利用電腦建立檔案所紀錄之日期係電腦本身顯示之時間，而電腦時間可逕為變更，亦經本院於審理時當庭勘驗告訴人提出之修改日期及作業流程圖片檔光碟片，顯示將檔案（原建立日期為97年7月7日）複製後，另存新檔（建立時間為97年7月24日），點選電腦桌面螢幕右下角顯示之時間，變更電腦系統所設定時間為94年（2005年）6月24日，再將檔案另存新檔，則該檔案所顯示建立時間變更為94年6月24日，即為變更後電腦系統之時間，此有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷㈡第96頁），是被告提出之照片建立日期雖於戊○○拍攝上開產品照片之前，然因電腦時間若有變更，則檔案建立日期即有更改之可能，既被告與告訴人提出光碟片所示附表一之照片為相同之照片，且為戊○○所拍攝，足徵被告提出之照片檔案日期應為當時電腦所顯示之時間，而實際之日期應於93年11月11日之後，亦為瞭然。
(六)至於證人己○○於本院審理時到庭證稱：於90年至92年初在小巧屋工作，擔任教師及產品設計工作，並未做過附表一照片所示商品等語（見本院卷㈠第178頁），並有工作證明1份在卷為參（見本院卷㈠第191頁），顯無從為被告2人有利之認定。再者，證人庚○○於偵查中檢察事務官詢問及本院審理時到庭均證陳：93年9月30日離開多元創思公司，甲○○繪製部分商品手稿時，伊在現場，當初係以小巧屋之產品優先蒐集後，另有其他產品，參考後再繪製圖稿，告訴人本身並無研發能力，市面上類似商品很多，本件應無著作權等語（見他字卷第35頁；本院卷㈡第5至15頁），然告訴人就照片所示實體商品，是否享有著作權（美術著作），與將商品拍攝照片後，對於照片享有攝影著作權，應屬二事，縱對實體商品無著作權，然攝影時加諸之創作性，已然產生著作權法所保障之另一著作物即攝影著作，是證人庚○○之證述，應與本件被告被訴侵害攝影著作無涉，亦無從為有利於被告2人之認定。又證人林志恭於偵查中檢察官訊問時具結證稱：扣案廣告單係91年間替小巧屋製作等語（見偵查卷㈡第5至6頁），然依廣告單上之郵戳日期，係為「94年2月24日」，此有該廣告訂購單1份存卷堪憑（見臺北地檢署偵查卷第61頁），另1份廣告單之郵戳，雖非清晰，然依稀可見應為94年，亦有該廣告單在卷可稽（見同前卷第59頁），與證人林志恭前揭證述，尚有未合，難逕認定被告2人所辯照片為其拍攝云云，即為屬實，亦為灼然。
(七)此外，復有嘉義市政府營利事業登記公事詳細資料、臺北市政府營利事業登記證、嘉義市政府營利事業登記證、數位相機資料等件存卷可佐（見臺北地檢署偵查卷第37頁；他字卷第18至20頁；偵查卷㈡第88頁），被告2人以取得告訴人發送，內有附表一所示，由告訴人享有攝影著作權照片之光碟片，共同將照片以複製在電腦中重製之方式，侵害告訴人之攝影著作權，復製作廣告訂購單及交由不知情之柯玉如張貼在小巧屋網站而散布，以此利用重製後之照片，以達成行銷商品之目的，顯係擅自以重製之方式侵害告訴人之攝影著作財產權，洵為明確。綜上所述，被告2人前揭所辯，均無非係事後卸責之詞，而無可採。本案事證明確，被告2人前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較說明
(一)被告2人犯行後，刑法於94年1月7日修正，同年2月1日公布，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文，該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條之規定，決定適用之刑罰法律。又比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。被告2人行為後，刑法有關罰金刑規定已有修正，即刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更；自屬法律有變更，而被告2人所犯著作權法第91條第1項之罪，不論依修正前或修正後之刑法規定，最高均可處有期徒刑3年，並無不同，惟依修正前刑法之規定，最低刑度為罰金新臺幣300元，若依修正後刑法規定則為新臺幣1,000元，自以適用修正前刑法之規定較有利於被告2人。
(二)至於刑法第28條修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，若共同實行犯罪，依修正前後之規定，均為共同正犯，揆以實務見解有關「累犯」，若為故意再犯之情形，並無新舊法比較必要之意旨（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），若行為人係共同實行犯罪，基於相同法理，亦無庸為新、舊法之比較（最高法院95年度臺上字第5669號、96年度臺上字第829號判決意旨亦可供參），本件被告2人既屬共同實行本次犯罪，不論依修正前、後刑法之規定，均應論以共同正犯，即無新舊法比較之必要，併以說明。
三、按著作權法規定之「重製」，係指以印刷、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，此觀著作權法第3條第1項第5款前段規定甚明，被告2人取得內有告訴人攝影著作照片檔案之光碟，未依法取得授權，將附表一所示照片檔案複製後另存檔案在自己電腦中，直接重複製作，即擅自重製他人之著作，侵害他人之攝影著作財產權，後再將重製之照片製成廣告訂購單及利用不知情之員工將重製後之照片檔案上傳張貼至小巧屋網站，核被告2人所為，均係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，被告2人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告丁○○專科畢業、乙○○大學畢業之智識程度，均無前科，素行尚可，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，共同經營幼兒勞作素材之販售，當知同業之告訴人在網站上所為產品之照片，係其刊登，同時展現產品之特性，以刺激消費者直接在網站上觀看照片即直接訂購，照片所傳達之商品意念應具有巧思，而為影響消費者選購商品之重要因素，被告2人卻無視告訴人已取得照片之攝影著作權，為圖一己私利，直接以重製照片之方式，侵害他人之著作財產權，不費成本即取得照片而用以販賣商品所用，對告訴人不無損害，兼衡被告2人犯後均否認犯行，其犯罪獲得之利益及侵害著作財產權之數量、期間，犯罪所生之危害，以及迄未與告訴人達成賠償和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，被告2人所犯本件犯行，犯罪時間於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項第3款規定應予減刑二分之一之要件，依上開減刑條例第7條之規定，就宣告有期徒刑部分，均諭知如主文所示之減得之刑，又被告2人行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，自以適用修正前刑法之規定，對被告2人較為有利，併依前揭減刑條例第9條之規定，就被告2人宣告如主文所示減得之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於被告所提出之光碟片1片（附於他字卷第37頁證物袋中），其中附表一所示9張照片，為被告2人將告訴人之攝影著作重製在電腦中後，再複製檔案燒錄成光碟片，即此9張照片既為被告2人所有，而為因犯罪所得之物，應依著作權法第98條前段之規定，宣告沒收。至於卷附廣告訂購單（見臺北地檢署偵查卷第59至68頁），係由小巧屋寄送予客戶，而為告訴人取得後提供偵查，已非被告2人所有，另被告重製在電腦中之照片檔案，雖為被告2人所有，因犯罪所得之物，然電腦未據扣案，復查無積極證據堪認尚仍存在，且非違禁物，均不予諭知沒收。
四、不另為不受理部分：
(一)公訴意旨另以：被告丁○○及乙○○均明知如附表二所示之商品為多元創思公司於93年間所創作並生產，享有著作財產權，並於93年3月15日，將產品及其設計圖之著作權轉讓予高鼎公司，竟仍共同基於侵害他人著作權之犯意聯絡，自94年初起，未經授權，擅自向大陸之廠商選購如附表二所示之商品，並以販售之方式散布侵害著作權之重製物，因認被告2人涉犯著作權法第91條之1第2項之罪嫌云云。
(二)按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文，又告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算（司法院大法官會議釋字第180號解釋意旨可參），另告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條固有明定，惟牽連犯一部犯罪事實為告訴乃論之罪，而未經告訴者，法院仍僅能就非告訴乃論之部分為判決（最高法院85年度臺非字第199號判決意旨參照）。本件告訴人於94年12月12日提出告訴，其告訴內容係針對被告2人重製其照片，復於95年4月13日偵查中檢察事務官詢問時亦陳稱：被告重製圖片而侵害著作權等語（見他字卷第14、15頁），迄於95年12月5日偵查中檢察官訊問時先陳述：被告侵害係攝影著作權，而非物品等語（見偵查㈠卷第17頁），經檢察官進一步質問後，始改稱：商品部分亦有著作權，並提出告訴等語（見同前卷第18頁），另丙○○於本院審理時亦證稱：提出告訴狀時即已知悉被告2人有販賣公司之產品及刊登照片等語（見本院卷㈠第148頁），而依著作權法第100條之規定，同法第91條第1項之罪或公訴意旨所認被告涉犯之同法第91條之1第2項之罪，均屬告訴乃論之罪，告訴人既於提出告訴時僅針對附表一之侵害攝影著作部分，未及於附表二之侵害商品著作權部分，且同時已知悉被告2人侵害商品著作權，惟迄於95年12月5日始對附表二之商品部分提出告訴，顯罹於前揭6個月之法定告訴期間，自屬欠缺追訴之要件，則檢察官就侵害攝影著作權之犯罪事實提起公訴，其效力自不及於侵害商品著作權部分，揆諸前揭說明，此部分未經合法告訴，本應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分，與前述論罪科刑之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第98條前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項前段（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 沈福財
法 官 卓春慧法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 李佳惠附錄論罪科刑法條著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
【附表一】被告重製，侵害告訴人攝影著作權之照片城堡相框、聖誕雪橇、魚開關板、蝴蝶開關板、青蛙門把、長頸鹿門把、房屋存錢筒、聖誕樹、心形信插等9項產品照片之攝影著作（起訴書附表二贅載半圓房屋筆筒）【附表二】告訴人指訴被告侵害著作財產權之商品寶貝熊相框、城堡相框、房屋存錢筒、半圓房屋筆筒、鳥巢筆座、聖誕樹、心形信插等7項商品。
【附表三】應沒收之物扣案被告2人提出光碟片1片（附於他字卷第37頁證物袋中）所示附表一照片9張。