臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 97年度簡上字第57號上 訴 人即 被 告 甲○○
1上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國96年8 月31日96年度嘉簡字第1127號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：96年度偵字第3416號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、何恊助（業經原審判處拘役40日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日；減為拘役20日，如易科罰金，以銀元
300 元折算1 日確定）均明知毀損可供公眾往來之道路，足生車輛及行人往來之危險，惟因甲○○計畫收回其與他人共有，部分已作為嘉義縣○○鄉○○街○○巷道路使用之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地，以作為種植竹筍之用，竟不顧該道路係緊鄰嘉義縣梅山鄉梅北國小側門，為附近居民、學生等不特定人往來通行至少達十餘年，係供公眾通行之陸路，而與何恊助共同基於損壞陸路之犯意聯絡，由甲○○以新台幣2 千元之代價僱用何恊助，於民國95年6 月13日8 時許，由何恊助駕駛小型挖土機，將上開路段之柏油路面開挖5處大洞，每洞體積約達1.125 立方公尺，致路面有坑洞且崎嶇不平，不特定人、車無法安全通行。嗣經梅山鄉公所派員勘查現場後，委由該所技士黃耀賢訴警究辦，而悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於共同被告何恊助、證人黃耀賢於警詢中之證述等下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告甲○○雖坦承其曾於95年6 月13日8 時許，雇用何恊助駕駛小型挖土機，將上開路段之柏油路面開挖5 處大洞，惟矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：當初是鄉公所借用上開土地舖設柏油供蓋國小的包商進出使用，等國小蓋好就要回復原狀，結果國小蓋好之後沒有恢復原狀，被告係在自己土地上挖除柏油供種植農作物使用，當時有以竹子圍起來禁止人車通行，且該小路原僅供行人通行而已，並無車輛進出，被告在該處挖掘實際上僅影響人車通行，但未發生影響公眾往來之具體危險，應不構成刑法第185 條妨害公眾往來通行罪。惟查：
(一)嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地，係被告甲○○與謝錦標共有，部分已作為嘉義縣○○鄉○○街○○巷道路使用，該道路最早編訂之時間為82年2 月25日，路面鋪設柏油已有十餘年，該道路之西向出口緊鄰梅北國小側門，為梅北國小師生上、下學通行，以及附近民眾於環北街與民生街間通行使用，供不特定人往來通行至少達十餘年，係供公眾通行之陸路，惟被告甲○○於95年6 月13日8 時許，雇用何恊助駕駛小型挖土機，將上開路段之柏油路面開挖5 處大洞，致人、車無法安全通行等情，業據共同被告何恊助供承在卷（見警卷第7 至10頁），並經證人黃耀賢、劉大旻指述纂詳（見警卷第12至14頁，偵卷第8 至9 頁、第32至33頁）；復有土地所有權狀影本、土地登記謄本影本、95年6 月13日拍攝之現場照片6 張（見警卷第19至20頁、第22至24頁），以及嘉義縣梅山鄉公所95年6 月27日嘉梅鄉建字第0950005971號函檢附之95年6 月26日會勘紀錄表、梅山鄉都市○○○○道路編號示意圖、航照圖（見偵卷第18至24頁），嘉義縣梅山鄉公所96年6 月11日嘉梅鄉建字0000000000號函檢附之會勘通知、照片、會勘紀錄（見偵卷第35至38頁），嘉義縣梅山鄉公所96年7 月30日嘉梅鄉建字第0960006386號函及附件（見原審卷第25至30頁），原審96年8 月6 日現場勘驗筆錄及照片1幀（見原審卷第32至35頁）等件在卷可稽。堪認被告確有損壞陸路之行為，殆無疑問。
(二)被告雖辯稱系爭道路座落之土地為其私人所有，鄉公所未經所有權人同意即鋪設柏油，且該路原僅有行人通行，作為道路僅5 、6 年云云。惟刑法第185 條第1 項所謂陸路，係指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，至於該道路是否僅供人通行，或供人、車通行，應非所問（最高法院92年台上字第6412號判決意旨參照）；又行政法上既成道路之認定，著重於公眾就私有土地通行權利之存否，則是否已通行數十年，而得因時效完成取得公用地役權，自為其要件之一，惟刑法損壞陸路罪，所側重保護者乃係公眾往來交通安全，故其所規範之「陸路」，只須現供為公眾往來通行之道路即足，是否為私有、是否已通行數十年而可認有公用地役權之存在，均非所問。上開道路早已編訂為民生街11巷，並已為附近居民往來通行至少十餘年，業如前述，顯係供公眾往來之道路無疑；況該地鄰近嘉義縣梅山鄉梅北國民小學側門，為學童上下學往來通行之道路，被告甲○○身為地主，自無不知之理；參以共同被告何恊助於警詢時供承：「我是被甲○○聘請去工作，我有告知這是道路不可挖掘，我實在不知事後會有這種麻煩，地主甲○○稱土地是他的，有麻煩他會負責。」等語（見警卷第9 頁），顯見被告明知該地點為公眾通行之道路，竟仍雇工開挖5 處大洞，其有損壞陸路之故意甚明。是被告辯稱其係挖掘私有土地作為種植農作物之用，不構成犯罪云云，諉無足採。
(三)又刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪，係為保護公眾往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件，且該罪採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要（最高法院79年台上字第2250號判例意旨參照）。被告雖辯稱該道路上仍留有一條小道可供行人通行，其所為並未發生公眾往來之具體危險云云。惟由卷附現場照片觀之，該道路經被告挖掘後，路面高低不平、泥濘難行（見警卷第22至24頁）；此外，證人黃耀賢曾於95年6 月20日警詢中證稱：
該路段柏油路面及路基挖出數個坑洞，致人、車無法通行（見警卷第13頁）；證人劉大旻亦於96年6 月11日偵查中證稱：該道路遭被告挖的洞還在，以致於機車經過時必須小心騎下田再騎上來，很勉強才能通過，汽車無法通行，居民都繞道而行（見偵卷第32至33頁）。另依原審96年8 月6 日現場履勘結果，現場挖有五個坑洞，道路經履勘結果可步行通過，現場由鄉公所立有「施工危險請勿靠近」之標示，道路西側末端至坑洞約120 公分，雖人行可過但崎嶇不平，據劉大旻表示120 公分寬道路係廢土堆置經人踩踏形成，機車勉可通過但難行（見本院卷第32頁）。堪認該道路經被告挖掘後，汽車已無法通行，行人、機車駕駛人無預警而行經該路段時，因路面崎嶇不平，均有跌落之可能，是被告所為確已造成公眾往來危險之狀態，其上開所辯顯係卸責之詞，諉無足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行，其中：⒈刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題；惟本件被告等業已著手實行損壞陸路行為，無論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，新法並未較有利於被告。⒉刑法第33條第5 款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。⒊綜上比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為時之上開規定。
另被告行為後，刑法第41條第1 項前段易科罰金折算標準之規定，亦經修正，修正前易科罰金之折算標準，係以銀元1元以上3 元以下折算1 日，依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已廢止）之規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，換算成新臺幣，最高係以900 元折算1 日，上開規定修正後，易科罰金之折算標準則係以新臺幣1 千元、2 千元、3千元折算1 日，修正後之規定亦未較有利於被告，應依修正前之規定諭知易科罰金之折算標準。
(二)是核被告所為，係犯刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪。其與何恊助有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本院依被告之供述及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，審酌被告國中畢業之智識程度，有竊盜之前科，平日係務農，與太太、小孩、母親同住之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認原審以被告犯罪事證明確，且本件犯行係在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，而比較新舊法後，依刑法第2 條第1 項前段、第28條、第185條第1 項、第41條第1 項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2 條（廢止前），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定，以被告共同損壞陸路，致生往來之危險，判處其拘役50日，如易科罰金（原審判決主文贅載「如易科罰金」），以銀元300 元折算壹日，減為拘役25日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
(三)被告雖於刑事答辯狀中另請求為緩刑之宣告，惟緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須合於刑法第74條所定之條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。被告之私有土地未經徵收而長期作為公眾通行之道路使用，致損及被告私法上之權利，其情固可憫，惟被告與梅山鄉公所間縱就土地之使用、徵收問題存有爭議，亦應循法律途徑解決，然其不循此途，擅自雇工損壞道路，造成公眾往來危險，且犯後否認犯行，亦未將道路回復原狀，未見悔意，實難認無再犯之虞，而有暫不執行為適當之情事，本院衡酌前情，認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官江金星到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳 仁 智
法 官 鄭 雅 文法 官 陳 蒨 儀上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 楊 國 色附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5 年以下有期徒刑，拘役或5 百元以下罰金。