臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度訴字第479號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○選任辯護人 何永福律師
楊漢東律師被 告 乙○○
辛○○上二人共同選任辯護人 汪玉蓮律師上列被告等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵瀆字第25、32號），本院判決如下：
主 文壬○○、乙○○、辛○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告壬○○係行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（以下簡稱嘉義林管處）秘書，原任該處阿里山工作站主任，負責管理所轄之阿里山森林遊樂區，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員，被告乙○○係承租經營嘉義林管處所掌管位於嘉義縣阿里山鄉中正村43號阿里山森林遊樂區高山青賓館、嘉義縣阿里山鄉中正村16號阿里山森○○○區○○街之祝山軒小吃店（下稱16號商店）之業者，被告辛○○係被告乙○○之妻。被告壬○○於任職嘉義林管處阿里山工作站主任期間，基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，而為下列犯行：
（一）被告壬○○前於民國78年間，與被告乙○○、辛○○合資新臺幣（下同）630 萬元，向蕭炎全（已死亡）頂讓承租位於16號商店之權利，並由被告乙○○負責經營，而為該商店之承租人，依其與出租人即嘉義林管處所定租賃契約，被告乙○○不得任意變更租賃物原形、變更用途或擴建、改建；且不得將租賃物之全部或一部私自轉租，或以其他變相方法供第三人使用，否則應由嘉義林管處收回房屋。詎被告乙○○於88年間，竟私將該商店騎樓以每月1萬元之代價轉租予庚○○販售茶葉，並為配合高山青賓館之營業，擅將該商店其餘部分改建為民宿，以供遊覽車司機、服務小姐免費住宿，或於旅遊旺季時支應旅客投宿使用。嗣90年5 月間，被告壬○○調任嘉義林管處阿里山工作站主任，負責管理暨執行阿里山森林遊樂區商店之租賃契約，被告乙○○、辛○○恐因違約而遭舉發查報，明知該商店轉租及經營民宿之收入，扣除租金、營業稅及水電費等開支，實際盈餘不足1 萬4,000 元，竟共同基於違背職務交付賄賂之概括犯意聯絡，按月撥給被告壬○○2 萬5,000元，而由被告辛○○自被告壬○○每月應繳之會款中扣抵。被告壬○○亦基於違背職務收受賄賂之概括犯意，明知被告乙○○經營該商店有違反租約之情事，其獲分之數額亦顯高於該商店之實際盈收，竟仍按月收受被告乙○○、辛○○交付之賄賂，並違背職務而不予查報處理，迄96年5 月間止，合計收受賄賂約為129 萬6,000 元。
（二）被告乙○○於84年間，投資興建位於嘉義縣中埔鄉和美村「萬事如意」建案，竣工後為融通資金，乃商得被告壬○○同意，將其中位於嘉義縣○○鄉○○路○○巷○○號房屋（下稱中埔鄉房屋）移轉登記於被告壬○○名下，以被告壬○○名義辦理貸款，貸得款項供被告乙○○使用，本息則自被告乙○○帳戶提款支付。嗣於93年3 月間，林務局經舉發查處高山青賓館未經申請，擅自興建消防機房乙案，經該局會同嘉義林管處派員勘查後，認該機房興建於高山青賓館承租房舍範圍以外，屬嘉義林管處所有之消防蓄水池上，應予拆遷。被告乙○○、辛○○為保留該機房，雖短缺資金，仍共同基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，由辛○○於同年5 月14日，自臺北富邦銀行嘉義分行000000
0 帳戶（下稱臺北富邦銀行帳戶）轉帳252 萬4,087 元至玉山商業銀行嘉義分行（下稱玉山銀行）0000000000000號被告壬○○帳戶，供被告壬○○清償前揭房屋之貸款，並塗銷該屋之抵押權登記，而將該屋之處分權實質交付予被告壬○○，以使被告壬○○協助保留該機房。嗣嘉義林管處於93年6 月24日以嘉秘字第0935106074號函，通知高山青賓館應於文到1 個月內將消防幫浦機具遷移至室內，並將機房違建物拆除，復於93年7月7日以嘉秘字第0935106525號函，表明該機房係擅建之建築物，要求被告乙○○依限執行拆遷，被告乙○○均不予理會。93年8月11日，嘉義林管處復以嘉秘字第0935108089號函，表明被告乙○○違反森林法、森林遊樂區設置辦法及租賃契約規定，副知阿里山工作站依規定辦理，惟被告壬○○因收受上開賄賂，而推諉執行該處拆遷違建消防幫浦機房之指示，反函請嘉義林管處同意依被告乙○○93年8月20日申覆意見辦理，而違背其職務等情，因認被告壬○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，被告乙○○、辛○○涉犯同法第11條第3項、第1項之非公務員違背職務交付賄賂罪等情。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨足參。
叁、公訴意旨認被告壬○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5
款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告乙○○、辛○○涉犯同法第11條第3 項非公務員違背職務交付賄賂罪嫌，係以被告3人之供述、證人己○○、庚○○、戊○○、丙○○於嘉義市調站及偵查中之證述、阿里山森林遊樂區商店租賃契約、祝山軒小吃店營利事業登記證、通訊監察譯文、嘉義林管處案卷資料影本、財團法人金融聯合徵信中心97年6 月2 日金徵（業）字第0970009750號函、玉山銀行消費者貸款申請暨徵信批覆表、授信申請書、借據、合作金庫商業銀行嘉義分行97年6 月13日合金嘉放字第0970002862號函、嘉義縣○○鄉○○路○○巷○○號建物謄本、建築改良物登記簿、房屋稅繳款書、壬○○公職人員財產申報表等，作為本案之證據。
肆、訊據被告3 人固坦承於78年合資取得16號商店之承租權，由被告乙○○負責經營，並將該商店內之房間提供給遊覽車司機、服務小姐免費住宿，另被告乙○○、辛○○自88年間起將16號商店騎樓讓庚○○設攤而每月收取1 萬元之代價，並與被告壬○○約定自90年起每月給付被告壬○○2 萬5000元；另被告乙○○於84年間中埔鄉房屋登記於被告壬○○名下辦理貸款，並由被告乙○○取得貸款使用並支付貸款本金及利息，復於93年5 月14日由被告辛○○匯款252 萬4,087 元至被告壬○○玉山銀行帳戶內等事實；惟被告壬○○否認有何違背職務收受賄賂或圖利犯行，被告乙○○、辛○○否認有何非公務員違背職務交付賄賂犯行。被告3 人均辯稱：⑴被告壬○○與被告乙○○於78年間以630 萬元合資頂讓16號商店承租權起，即每月分配利潤予被告壬○○，自90年起為方便計算，始約定每月2 萬5000元為該商店之利潤，並非與職務上有對價關係之賄賂；⑵16號商店自78年被告乙○○受讓承租權時即有8 間房間，伊等僅有整修，並無增建房間、變更用途作為民宿，且該商店是住商合一，16號商店免費提供給遊覽車司機、服務小姐及高山青賓館之員工休息及住宿，未涉及營利，並無不法；⑶因為阿里山森○○○區○○○街於88年間形象商圈改建後，就商店街之騎樓部分往外推，被告乙○○提供庚○○所使用之騎樓部分，並非在16號商店之承租範圍內，故無違反租約規定；⑷就高山青賓館後方增建之消防機房，係供高山青賓館、青山別館及成功賓館3 家賓館使用，因嘉義林管處於87年11月17日要求業者自行修改消防機房使符合安全標準，僅因在高山青賓館後方，故主要由被告乙○○負責修繕，且原消防蓄水池上係蓋採光罩，因消防安檢需求，才在原消防蓄水池上方加蓋消防機房，並無擴大占用，且業經消防檢查合格，嘉義林管處雖曾發函表示需拆遷，然被告乙○○陳情後，經嘉義林管處同意列為嘉義林管處之財產而保留該機房，亦無違法；⑸中埔鄉房屋係被告乙○○借被告壬○○之名義登記以辦理貸款，並非將房屋所有權移轉予被告壬○○，貸款本金、利息均係由被告乙○○、辛○○負責繳款，93年5 月14日被告辛○○誤將貸款之還款金額匯入被告壬○○玉山銀行另一帳戶內，隔日旋邀同被告壬○○提領匯入貸款帳戶內，清償中埔鄉房屋之貸款後，為規避移轉登記及再行買賣與第三人之課稅及規費而遲未辦理移轉登記，並非係作為賄賂之對價等語。另被告壬○○辯稱：16號商店均交由被告乙○○、辛○○經營，伊不知被告乙○○有將該商店支應予旅客投宿使用，況取締民宿之主管機關為地方縣市政府，民宿之管理非阿里山工作站之業務範圍，伊並無違背職務之行為；伊亦不知被告乙○○將商店騎樓轉租給庚○○，況庚○○所承租之範圍，非在16號商店所承租之範圍，而係形象商圈外再搭建出來之空地，故與租賃契約無涉；又高山青賓館後方之消防機房若非實際測量，以肉眼觀察看不出擴建2.28平方公尺，伊並無工程專業背景，且信任下屬之勘查結果，自無從知悉有擴建，伊並無違背職務或圖利行為等語。
伍、經查：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告3 人及渠等辯護人、檢察官於本院審理時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
二、16號商店部分：
（一）被告乙○○（甲方）於78年6 月3 日與蕭智盛（乙方，代理人蕭炎全）簽立租賃權讓與契約，約定將向臺灣省農林廳林務局玉山林區管理處（嗣改為嘉義林管處）承租之16號商店承租權讓與甲方，讓與價金630 萬元，由甲方先後交付乙方臺灣銀行新營分行票號AG0000000 號金額180 萬元支票、票號AB0000000 金額40萬元支票、票號BC862184號金額80萬元支票、票號BC815799號金額150 萬元支票、臺灣省合作金庫AC0000000 號金額136 萬元支票及現金14萬元，待乙方交付甲方商店後，甲方應將尾款30萬元付清並經嘉義林管處於78年7 月4 日以78嘉行字第07704 號函准轉讓等情，有上開租賃權讓與契約及讓渡書各1 份、嘉義林管處98年2 月4 日嘉秘字第0985100998號函及函附蕭智盛、被告乙○○之房屋租賃契約、阿里山商店新建工程使用執照影本、位置平面圖及面積計算表影本各1 份在卷可查（見本院卷一第89～93、143 ～159 頁）此部分事實，應堪認定。
（二）公訴意旨雖以證人己○○及被告辛○○、乙○○於調查站、偵查中之證述認定被告乙○○於88年間改建16號商店格局為8 間房間違反與嘉義林管處所定租約中不得改建之約定，被告壬○○負有舉發查報義務等情。惟查：
⑴ 證人己○○及被告乙○○於調查站或偵查中均未提及16號
商店係在88年間改建隔間為8 間房間；另證人己○○於調查站及本院審理時均證述：伊係88年至高山青賓館任職（見調查卷第7 頁、本院卷二第195 頁），則證人己○○既自88年間起始至高山青賓館任職，自難以其證述證明16號商店究於何時改建為8 間房間。
⑵ 另阿里山中正村村長林孝洲於本院審理時證述：伊為13號
商店之承租人，商店街之租賃契約每4 年訂1 次，被告乙○○頂下16號商店時，房間裡面即樓下4 間，樓上4 間，並無變更房間格局等語（見本院卷三第45～46頁），雖證人林孝洲所屬13號商店亦有上網經營民宿，此部分業經被告乙○○於本院審理時提出網路資料附卷可參（見本院卷一第99頁），是其於本院審理時之證述是否可採，仍應依其他證據認定之。又卷內並無88年前後該16號商店內部格局之照片可資比較，故亦難遽認16號商店在88年間經被告
3 人改建為8 間房間之格局，進而推論被告壬○○有何舉發查報義務。況依嘉義林管處僅存關於16號商店之資料，僅有93年間針對16號商店申請變更營業項目之勘查照片、97年及98年勘查16號商店有無違規使用情形之照片，而依各該時點勘查結果，並未發現違規使用及違法改建情形，有該處98年7 月31日嘉秘字第0985108784號函及函附照片在卷可查（見本院卷一第225 ～230 頁）。是依上開函文所附照片可知97年、98年該商店一樓已有可供住宿之房間格局（如本院卷一第227 、229 頁），且93年、97年、98年間2 樓亦有可供住宿之房間格局（如本院卷一第226 、
230 頁），惟該處仍認為並無違規使用或違法改建一情，業如上述，因之，亦無證據可資證明16號商店有何違規改建一情。
⑶ 至被告辛○○雖於調查站供述：87年瑞里大地震，商店街
生意不好，故鄉公所整建商店街門面，設立形象商圈，16號商店重新裝潢改裝作為民宿，於88年間完成，總共規劃為8個房間等語（見96年度偵瀆卷第25號（下稱偵瀆卷）第17頁）；惟其於本院審理時改證述：16號商店在伊等78年間承租後就已經隔成8間房間，伊在調查站為上開陳述，那時候伊可能頭昏昏的，伊那時候是講整修的意思等語（見本院卷二第290頁），前後已不盡相符，又除被告辛○○於調查站之供述外，並無其他證據可資證明16號商店於88年間始隔間改建為上下共8間房間，故僅依憑被告辛○○調查站之上開供述，尚難遽為不利被告3人之認定。
（三）庚○○所使用租賃之範圍，未在嘉義林管處出租16號商店之出租範圍內：
⑴ 嘉義林管處前於87年間就阿里山森○○○區○○街形象商
圈招牌工程案核定設計圖，其中設計圖在原核定遮雨棚範圍內改建為騎樓通道，其上2 樓增建，2 樓外側懸掛統一招牌，2 樓屋頂納置儲水塔。各戶屋後原增建倉庫3 至5坪，改為順應地形... 。另所增面積上之建物無條件贈與嘉義林管處列入財產管理，租金重行調整等情，有嘉義林管處87年8 月24日87嘉育字第12024 號函文影本在卷可參（見本院卷一第95頁）；另參以16號商店於辦理稅籍登記及97年清查之房屋平面圖，可知其商店街10至18號之1 樓騎樓寬度，由原始稅籍登記之2.50公尺增為目前之6.425公尺，有嘉義縣財政稅務局98年12月4 日嘉縣財稅財字第0980046127號函及函附嘉義縣阿里山鄉中正村3 至37號之房屋平面圖2 紙在卷可稽（見本院卷二第306 ～308 頁）。因之，阿里山商店街於88年間形象商圈工程改建後，其騎樓面積已有擴大一情，洵堪認定。
⑵ 再證人即阿里山中正村村長林孝洲於本院審理時證述：伊
為13號商店之承租人，商店街之租賃契約每4 年訂1 次，在88年間因形象商圈改建後，因商店街之騎樓往外推而擴大，當時有提到依面積增收租金，但並無結論，目前租金並未調整等語（見本院卷三第45～47、49、52～53頁）；佐以被告乙○○自78年7 月20日起即與嘉義林管處就16號商店訂立租賃契約迄今，而參諸78年7 月20日之租賃契約及91年12月27日所訂立之租賃契約均記載房屋面積為99.82平方公尺、每月租金同為2,810元，有各該租賃契約在卷可查（見調查卷第69頁、本院卷一第153～157頁），且依嘉義林管處所提出阿里山商店新建工程於68年7月11 日所核發之使用執照及面積計算圖表可知，商店街每戶之原始面積為99.82平方公尺，且含1樓騎樓在內，有嘉義林管處98年2月4日嘉秘字第0985100998號函及函附使用執照、面積計算圖表在卷可稽（見本院卷一第143、158 ～159頁），故於上開形象商圈工程於88年完成前後，嘉義林管處與被告乙○○就16號商店所訂立之租賃契約，其面積、金額均未變更，則就88年形象商圈工程所增建之騎樓部分（即現有騎樓扣除原始騎樓寬度），並未重新納入上開租賃契約中，是證人林孝洲此部分證述，與事實相符，應屬可信。
⑶ 證人庚○○雖於偵查中證述：伊向被告乙○○承租阿里山
鄉中正村16號1 樓的一半，賣茶葉、糖果、點心等，後面則由被告乙○○自己使用，乙○○後面隔成之民宿，出入均要經過伊店面等語（見偵瀆卷第122 頁）；惟其所稱之一半究係指何處，並未進一步特定；況證人庚○○於本院審理時改證述：88年間是商店街與縣政府合作將商店街之規格整修完成後，伊即向被告乙○○借得16號商店之騎樓即形象商圈外圍蓋起來之騎樓部分即本院卷一第232 頁照片左邊紅色線框起來部分，每個月給予1 萬元補貼等語（見本院卷三第33～35頁），則其前後證述已不盡相同，其所承租使用之範圍究係何處，即有疑問。復參以證人己○○於本院審理時證述：伊於88年間開始在高山青賓館工作，16號商店是由老闆娘即被告辛○○管理，伊會幫忙處理，該處是賣哇沙米、小飾品、木雕、梅凍等食品，庚○○則在商店對面做生意等語（見本院卷二第195 、200 ～
201 頁）；復參以16號商店之騎樓於88年增建後，騎樓寬度已由原來之2.50公尺變為6.425 公尺，業如前述，而16號商店1 樓之結構格局為其1 樓內設有4 房間，依次向外靠近騎樓部分則係以藍色鐵捲門隔絕行人通道，在鐵捲門內擺放商品，在騎樓最外緣另設有一攤位，並以行人通道與藍色鐵捲門區隔，有98年7 月22日所拍攝之照片（照片右方為藍色鐵捲門部分，照片左方為最外緣之攤位）在卷可稽（見本院卷一第232 頁）；復參以被告乙○○於78年間向蕭智盛訂立租賃權轉讓契約時，該16號商店（含1 、
2 樓）原出租給蔡智仁，且每月租金為3 萬3,300 元，有該租賃權轉讓契約書在卷可查（見本院卷一第91頁），是上開租金於隔10年後之88年間，如欲出租予他人，約略估計其價值，則證人庚○○證述支付1 萬元所承租之範圍，僅為最外緣之攤位一情，尚屬可採。又此部分範圍，既非在被告乙○○與嘉義林管處所訂立租賃契約之承租範圍，則被告乙○○將此部分租予庚○○使用，尚難逕認已違反租賃契約不得轉租之規定。
（四）公訴意旨雖以證人己○○及被告辛○○、乙○○於調查站、偵查中之證述認定被告乙○○於將16號商店之8 間房間作為民宿，提供遊覽車司機、小姐免費住宿，或於旅遊旺季時支應旅客投宿使用，違反與嘉義林管處所定租約中以變相方法供第三人使用之約定，被告壬○○負有舉發查報義務等情。惟查：
⑴ 被告乙○○就16號商店之8 間房間，除樓上2 間提供員工
林麗華及作為倉庫使用外，其餘則免費供遊覽車司機、導遊小姐住宿，此部分均經被告3 人供稱不諱；另證人己○○於偵查證述：16號商店大部分是提供遊覽車司機及隨車小姐住宿，大部分在過年前後及櫻花季亦有提供遊客居住，但如果遊客要便宜的房間也會住宿等語（見偵瀆卷第119頁），且其於本院審理亦證述：16號商店之房間，1間倉庫、1間給林麗華住，其他6間提供給領隊、司機住宿，老闆的親戚朋友來阿里山的時候，就會安排在那邊，也有客人一直拜託我們，就安排到16號商店居住等語（見本院卷二第196～197頁）。而證人己○○自88年間起即在高山青賓館工作，並幫忙處理16號商店，縱於本院審理時改稱是自行安排客人居住於16號商店，亦未否認有對於居住於16號商店之客人收取金錢，業如前述，是其此部分之證述，應堪採信。
⑵ 另依民宿管理辦法所指之民宿，係指利用自用住宅空閒房
間，結合當地人文、自然景觀生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所；而嘉義縣之民宿主管機關，係由嘉義縣政府所負責，有嘉義縣政府97年11月11日府觀產字第0970159663號函及函附上開民宿管理辦法在卷可參（見本院卷一第112頁），是16號商店縱以民宿經營，其關於違反民宿相關法規即違反民宿管理辦法、發展觀光條例等情之管理，原則上屬主管機關即嘉義縣政府之管理監督權限，尚難逕以其屬民宿，被告壬○○即有管理監督之權限，而有舉報義務。
⑶ 又關於在森林遊樂區設置民宿或設置以提供他人住宿為目
的之房舍，森林遊樂區設置管理辦法、森林法均未就上開事項之管理監督為相當之規範；另阿里山森○○○區○○街雖係供經營商店使用，惟其1樓供店鋪使用，2樓則可供住房使用，有該使用執照在卷可查（見本院卷一第158頁），是關於2樓部分，本即可供住房使用。復佐以林務局之財產及物品管理相關事宜，在嘉義林管處係由秘書室負責，業經證人即曾任嘉義林管處秘書室專員之丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第205、208頁），而工作站主任則綜理該站業務及森林遊樂區之管理等內容，並就有關業務負責與相關業務主管課、室溝通協調，其中就秘書室業務部分，為「出租房舍租金之通知、收取、轉發及申請繼承、轉讓、核轉」等內容，有該處主任職務說明書、分層負責明細表各級人員執掌可稽（見本院卷三第63～
64、74～75頁），足認上開房舍管理係以嘉義林管處秘書室為管理單位，被告壬○○擔任阿里山工作站主任，則就相關房舍部分所負責之事宜為「出租房舍租金之通知、收取、轉發及申請繼承、轉讓、核轉」之溝通協調等情，應堪認定。至證人戊○○雖於偵查中證述：租賃之商店不得變更用途經營民宿，如經查獲會終止租約收回房屋，商店街之租賃及經營管理單位為阿里山工作站等語（見他字卷第73頁）；惟其證述與事實不符，業已論述如前，故難遽採。
⑷ 再卷內並無證據足認於本案起訴前嘉義林管處秘書室曾就
阿里山森○○○區○○街之管理，明確發函或其他具體指示（嘉義林管處僅提供98年間阿里山工作站之護管報告表），亦無證據指出嘉義林管處曾因16號商店違法使用或違反租約規定而遭該處秘書室函請阿里山工作站溝通協調或為任何處理，則嘉義林管處在房舍使用中或與房舍使用人續約時怠於監督管理房舍使用情形，固值非議，惟尚難就被告壬○○知悉16號商店提供住宿，且就此未為任何處理一情，遽認有何違背職務之行為。
（五）被告壬○○之行為，與貪污治罪條例之圖利罪責無涉：
⑴ 按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 、5 款之圖利罪，係公
務員對於主管、監督或非主管、監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接，或利用職權機會、身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之概括規定。於公務員利用其公務員身分圖自己或其他私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，即應調查審酌該行為是否合乎上引圖利罪概括規定之構成要件，比對與檢察官起訴之貪污事實，其社會基本事實是否同一，應否變更檢察官起訴事實而為妥適之判決（最高法院95年度臺上字第2815號判決意旨參照）。上開圖利罪之犯罪構成要件中臚列明知違背之法規種類計有：「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等。應特予說明者，所謂法律授權之法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1項 參照）。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令（中央法規標準法第7 條參照）。依其是否就不特定人民所作對外發生法律效果或僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力，而有圖利罪責之差異。另行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」、「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。至於為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，此迭據最高法院98年度臺上字第433、3493號及99年度臺上字第104號等判決闡釋綦詳。
⑵ 復按《行政院農業委員會林務局各林區管理處暫行組織規
程》第10條規定「各林區管理處得報准於轄區內設工作站，置主任，……均在各處總員額內調配之，分別辦理各該管轄業務」，該規程第13條並規定「各林區管理處分層負責明細表，由各處訂定，報行政院農業委員會林務局備查」。而《行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處分層負責明細表各級人員職掌》第7 條則規定「工作站主任承處長、副處長之命，綜理各該站業務，並就有關業務負責與相關業務主管課室溝通協調」。茲被告壬○○任阿里山工作站主任，依上開法規授予暨分配之權責，要求其就本案16號商店之出租房舍相關事宜，應負責與嘉義林管處秘書室聯繫溝通協調，析究其性質核屬上級機關林務局或嘉義林管處依其權限或職權，對阿里山工作站主任之業務職掌，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，所涉者乃關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式等事項無疑，自僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉。縱被告壬○○就本案16號商店之相關處置失當，甚或有虧職守，亦無圖利罪責之問題（後述同屬嘉義林管處出租房舍高山青賓館後方增設消防機房部分，其論理相同，不再贅述）。
（六）被告壬○○與被告乙○○係合資取得16號商店之租賃權，而為利潤朋分：
⑴ 被告3 人於調查站雖均初始供述被告3 人並無合夥經營生
意，被告壬○○並無自被告乙○○、辛○○處每月取得2萬5,000 元云云；惟被告壬○○嗣改供述16號商店係與被告乙○○合夥各出一半，於78年6月2日伊所需出資之150萬元，其中以票號BC862184號80萬元支票出資，因第一次出資沒那麼多錢，先由被告乙○○代墊70萬元，伊則於78年6月23日購買50萬元之台支、同年6月29日購買20萬元之台支交付給被告乙○○，伊第2次出資則係於78年7月22日以票號BC815799號金額150萬元支票支付，剩餘尾款30 萬元及含承租人蔡智仁有租金要給讓與人蕭智盛，故尾款為43萬3,340元等語（見偵瀆卷第111～112頁）。另渠等於本院審理時均供述因合資取得16號商店而自78年起即有利潤之分配，自90年起約定每月固定2萬5,000元利潤之分配等語，證人即被告壬○○於本院審理時並證述：16號商店係伊與被告乙○○合資，伊出資一半即315萬元，78年12月起每月有合夥利潤，自90年間起約定每月取得2萬5,000元之利潤等語（見本院卷二第251～253頁）；證人即被告乙○○於本院審理時證述：伊與被告壬○○於63年間認識，2人各出資一半合夥經營16號商店，營利各半，維修部分由伊處理，營利則交由伊太太，至89年底左右提出每月固定分配利潤2萬5,000元，因94年被監聽當時，嘉義林管處打算將商店打掉蓋停車場，有方案補貼，所以監聽譯文中提及「如果他一個月5萬元，2萬5,000元我們補蕭大哥，這樣划算嗎」等內容是伊太太與伊討論如停止營業接受補貼，每月還要給被告壬○○2萬5,000元是否划算，或要繼續在臨時施設之商店營業等意思；證人即被告辛○○於本院審理時證述：16號商店係由伊先生與被告壬○○合資，除店面外面經營蜂蜜、餅乾、山產等食品買賣，尚有8間房間，其中樓上2間做倉庫及供員工林麗華住宿，其餘供遊覽車司機、導遊、領隊及親朋好友居住，自90年1月1日起有將提供住宿之部分，亦認列營收，經估算後每個月約定給被告壬○○2萬5,000元等語（本院卷二第281、282、286、287頁），是渠等供述何者可採，應依據其他證據認定之。
⑵ 參諸上開租賃權讓與契約所載支付價金之支票部分，其中
臺灣銀行新營分行票號BC862184號金額80萬元支票（購入台支日期為78年6 月2 日）、票號BC815799號金額150 萬元本票（購入台支日期為78年7 月22日），均係以被告壬○○之妻丁○○之名義購入；又該帳戶交易明細中亦記載於78年6 月23日、同年6 月29日各有50萬、20萬元之支出作購買票號BC863111、BC863122號台支支票之用，有第一商業銀行簽發台支申請書代收入傳票4 紙及丁○○第一商業銀行00000000000 號帳戶交易明細在卷可查（見本院卷二第190 ～192 頁），足認被告3 人辯稱被告壬○○供述於78年間確實出資一半，與被告乙○○、辛○○合資取得16號商店之租賃權等語，應堪採信。
⑶ 參以證人丁○○於本院審理時證述：扣案之筆記本、筆記
紙係由伊記載，其上記載78年12月、79年9 月、81年1 至10月之金額、「文華給」等內容，係因伊先生即被告壬○○與被告乙○○在阿里山合資商店，每個月所分得之利潤，均依照伊先生所說的記載，至於如何計算伊不知道，但後來就懶得記了等語（見本院卷二第246 ～248 頁），而上開扣案筆記紙、筆記本所記載之金額，最少為79年9 月之1 萬元、78年12月之1 萬2,000 元，多為79年7 月之4萬元（暑假旺季）、81年1 月之5 萬元（過年旺季）不等之金額，有上開扣案筆記紙、筆記本在卷可稽，復有被告辛○○與被告乙○○通話中提及商店「這是我們合夥的」及上開內容係以阿里山森林遊樂區整體規劃商店區整建所提及內容之監聽譯文在卷可查（見他字卷第7頁），是證人即被告乙○○上開證述監聽譯文提及其中一方案補貼5萬元，仍需給予被告壬○○2萬5,000元，而與被告辛○○討論是否繼續營業或接受安置停業等情，應與事實相符。因之被告3人辯稱因合資16號商店，被告乙○○、辛○○自78年間起每月給付被告壬○○一定之金額，自90年起每月給付2萬5,000元等情，應堪採信。
⑷ 另依上開扣案之筆記紙及筆記本之記載，被告壬○○於78
年、79年間自被告乙○○處取得之金額最低為1 萬元，最多甚至有5 萬元不等，對比被告壬○○自90年1 月起每月均取得2 萬5,000 元，足認被告3 人供述自90年1 月起，被告乙○○、辛○○交付被告壬○○每個月2 萬5,000 元，係為方便起見而分配合資所得之營收利潤等語，尚足採信。至於被告壬○○依其出資比例及參與經營程度應為如何之利潤分配，則屬被告3 人間之約定，除有顯屬不當之利潤分配，尚難認係收取不相當之對價。
（七）綜上，依公訴人所提出之證據，難以遽認被告壬○○就16號商店之部分有何違背職務之行為，復參以被告壬○○確實出資與被告乙○○取得16號商店之租賃權，則被告壬○○於擔任阿里山工作站主任期間，雖應迴避與阿里山森林遊樂區業者合資向嘉義林管處租賃房舍，惟渠等就合資利潤之分配，尚難遽認係被告壬○○違背職務收受賄賂，或被告乙○○、辛○○2 人涉犯非公務員違背職務行賄罪，而逕以刑責相繩。
三、高山青賓館後方消防機房部分：
（一）被告乙○○於86年間，在高山青賓館後方之原消防蓄水池上方，以鋼筋水泥施設消防幫浦機房（面積17.28 平方公尺），嗣經嘉義林管處處理旅社增建案時，委託建築師林朝福審查發覺後，於93年3 月29日派員現場勘查，經被告乙○○以該消防幫浦機房係因應85年頒布之消防法及相關法令規定所為之必要設施而自費在原蓄水池上興建消防幫浦機房，惟經嘉義林管處秘書室以93年5 月20日簽請函詢嘉義縣消防局，經該局函覆高山青賓館為供公眾使用建築物，應依內政部85年3 月13日台消字第8573803 號令修正發布之各類場所消防安全設備設置標準第37條第2 項第2款規定設置相關消防安全設備；嘉義林管處秘書室遂認高山青賓館所施設消防幫浦機房面積過大，且未經申請即擅自興建，不符程序，亦需予以適當之處置，並於93年6 月
1 日簽請高山青賓館提出說明，嘉義林管處遂於同年6 月
2 日以嘉秘字第0935105244號函請高山青賓館說明，嗣經高山青賓館以93年6 月18日高山青0000000 號函覆後，嘉義林管處再以93年6 月24日嘉秘字第0935106074號函文說明「消防局函文僅表示需設置消防幫浦，至於設置位置、面積則未表示意見，次查消防幫浦機具設於室內亦可，惟以不燃性材料之牆壁、柱、樑、天花板及甲、乙種防火門窗區劃隔間即可，又查該消防幫浦機具所佔面積不大，以現在之建築面積17.28 平方公尺，顯然業已過大，又經本處於93年3 月29日派員現場勘查，該機房內除設置消防幫浦機具外，尚有剩餘空間作為堆積雜物場所，綜上述，本案貴賓館事後申請消防幫浦機房之設置，其正當性已有瑕疵，且必要性不足，因此本處難以同意，請於文至一個月內將消防幫浦機具遷移室內，並將機房違建物拆除」、「副本阿里山工作站確實執行拆遷，如逾期限則依相關規定辦理」等情函請高山青賓館拆除（副本送阿里山工作站、嘉義林管處秘書處、育樂課）之事實，業經被告3 人供稱不諱，且有上開嘉義林管處函文、簽呈、嘉義縣消防局93年5 月27日嘉縣消預字第0930010474號函、何委員金松關心高山青賓館消防設備案說明在卷可稽（見調查卷第12～
20、22頁）；又經被告乙○○收取上開拆除消防幫浦機房之函文後，提出申覆及委由立委何金松協助發函協調嘉義林管處同意高山青賓館保留消防幫浦機房，而先後經該處以93年7 月7 日嘉秘字第0935106525號函對被告乙○○於93年7 月5 日提出申覆書函覆請依93年6 月24日以嘉秘字第0000000000函辦理（副本阿里山工作站，請依前函所定期限執行拆遷，如逾期則依相關規定辦理並報處核備）；另於93年7 月9 日以嘉秘字第0935106635號發文予何金松立法委員表示高山青賓館之「消防幫浦雖為該旅社消防必要之設備，惟幫浦機房不應擅設於非承租範圍，本處基於管理之責，業已通知被告乙○○於1 個月期間將違建物拆除」，復於93年8 月11日以嘉秘字第0935108089號函覆被告乙○○「阿里山地區各承租旅社，相關消防設備均由承租業者自行負責，本處僅為出租房屋... ，仍請依93年6月24日嘉秘字第0935106074號函辦理，將消防幫浦機具遷移室內，機房違建物拆除」等情，有上開函文在卷可稽（見調查卷第21～25頁），上開事實，均堪認定。
（二）又被告乙○○於93年8 月20日提起申覆請嘉義林管處阿里山工作站同意保留上開消防幫浦機房（副本送何金松立法委員）後，經該處阿里山工作站以93年8 月31日93嘉阿字第2415號發函予嘉義林管處，內容係以下列理由建議為避免浪費公帑重新建造，重新建造亦曠日廢時，並為能及時運轉維護遊客住宿安全，建請同意保留該機房，並由李君（即被告乙○○）切結將該機房列入本處財產管理，嗣後並由李君負責相關之維修等，且機房不得變更做其他用途使用：「經本站實地勘查瞭解：
⑴ 該賓館原有之一樓即設有消防蓄水池，故相關消防設施應非全由該賓館施設。
⑵ 本處雖於72年間設有電工房屋、緊急電源供各旅社使用，
惟建造之後即未曾使用，目前如欲予以修復，自修復至消防檢查合格必曠時廢日，期間需考慮住宿遊客之安全。
⑶ 阿里山地區各旅社增建一樓案，雖立據切結書，惟查切結
書內容僅針對頂樓違建部分切結，未涉及其他相關消防設施之施設或使用規範等。
⑷ 本案李君雖未申請即自費施設消防幫浦機房，但該機房確
屬該賓館必須之設備，且施設位置係位於原有之消防蓄水池上方，未再有擴占用情事，並經消防檢查及相關法令檢查合格在案。」，有上開函文在卷可查（見調查卷第27～28頁），嗣嘉義林管處秘書室簽呈後，遂依據阿里山工作站93年8 月31日93嘉阿字第2415號之函文，於93年9 月15日以嘉秘字第0935108957號函覆「高山青賓館未經許可，於承租範圍外，擅建消防幫浦機房（面積17.28 平方公尺），但其施設位置係在原消防蓄水池上方，未再有擴占用情事，並經消防檢查及符合相關法令合格在案，基於令其拆除重建（指於承租範圍內重建），曠日廢時浪費財物，且為能即時運轉維護遊客住宿安全，同意保留該機房，本案奉核後，將另予懲罰性之罰款等情，有上開函文在卷可稽（見調查卷第32頁）。遂於93年10月13日經林務局、嘉義林管處、阿里山工作站均派員參與協調會後，確立依施設消防幫浦機房之面積（17.28 平方公尺）懲罰性處罰之金額等情，亦有上開會議紀錄、嘉義林管處93年10月28日嘉秘字第0935110917號函在卷可查（見調查卷第43～50頁），上開事實，亦堪認定。復參以證人丙○○於本院審理時證述：93年間伊擔任嘉義林管處秘書室專員，因為承辦旅社增建案，嘉義林管處所請建築師審圖後，發現消防機房超出核准範圍，所以伊於93年間有至高山青賓館勘查消防機房，雖嘉義林管處發函多次要求拆除，但阿里山工作站有函文基於安全之理由，經嘉義林管處同意報林務局決定同意等語（見本院卷二第205 ～207 頁）。因之，被告乙○○所經營之高山青賓館後方之消防幫浦機房，嘉義林管處主要係因阿里山工作站上開函文內容而同意保留，並呈報林務局同意後予以保留無疑。
（三）公訴意旨雖以高山青賓館後方之消防幫浦機房擅自興建於承租範圍外，屬嘉義林管處所有之消防蓄水池上，被告壬○○未依嘉義林管處函文要求拆遷而違背職務等語。惟查：
⑴ 證人癸○○於本院審理時證述：93年至94年間伊在阿里山
工作站擔任技正，辦理遊樂區之業務，被告壬○○擔任主任，當時因為被告乙○○消防機房的問題提出申覆，伊有到現場勘查，因被告乙○○之陳情書有附如96年度偵瀆字第25號卷第39頁之平面設計圖，上面有註明消防蓄水池，至現場時亦看到寫有「消防泵」即消防幫浦之圖說（即本院卷一第81頁所示二層幹線及電燈插座配線平面圖）伊至現場的時候有看到消防幫浦，與機房成為整體之設施，伊遂認為....，而依據申覆書之內容及勘查內容彙整後擬稿，由被告壬○○決行即93年8 月31日93嘉阿字第2415號之函文內容，簽辦上開公文時，並未受其他長官或人情壓力等因素等語（見本院卷二第215 ～221 頁）。參以高山青賓館後方原於68年間始即設有消防蓄水池（5 ×3 ×2M深），且於該消防蓄水池範圍並附有消防泵即消防幫浦，有96年5 月23日會勘紀錄所附68年之相關平面圖及二層幹線及電燈插座配線平面圖在卷可查（見本院卷一第81～85頁），是證人癸○○上開所述，尚屬有據，應足採信。
⑵ 又原蓄水池上方既有消防泵即消防幫浦需配電使用，且依
上開68年間平面圖及二層幹線及電燈插座配線平面圖可知，消防泵或蓄水池上並無實體建築，則被告乙○○辯稱蓄水池上方原係採光罩，即與事實相符，應足採信。復參以嘉義縣消防局93年5 月27日函文可知，供公眾使用之建築物，應依內政部85年3 月13日台消字第8573803 號令修正發布之各類場所消防安全設備設置標準第37條之規定，而該條第2 項第1 、2 款規定，即「一、應設在便於檢修，且無受火災等災害損害之處。二、使用消防幫浦加壓送水裝置，應以不燃性材料之牆壁，柱、樑、天花板及甲、乙種防火門窗區劃隔間。」（見另案竊佔案件94年度偵字第5156號卷第98頁）等情，足認如蓄水池備有消防幫浦，該消防幫浦之設備自85年間起，即應依上開規定之標準，且應設於無受火災損害之處，並需以不燃性材料隔間無疑。則被告辯稱於高山青賓館於增建後，又因上開函文之要求，始在原始消防蓄水池上以鋼筋水泥施設機房保護隔絕消防幫浦等情，尚屬可採。
⑶ 另原消防蓄水池面積為3 ×5 ＝15平方公尺，而消防幫浦
機房之面積為2.88×6 ＝17.28 平方公尺，固有擴建2.28平方公尺之嫌，惟於93年6 月16日陳學重建築師事務所繪蓄水池、機房等「剖面詳細圖」可知，蓄水池之長度計算
500 公分（即5 公尺）不含兩邊牆壁之厚度，而消防幫浦機房長度計算600 公分（即6 公尺）則係以兩邊牆壁中心點為測量標準（見偵瀆卷第38頁），如扣除所含之牆壁厚度約0.25公尺，則長度約為5.75公尺；另依據消防幫浦機房之寬度2.88公尺，則較原蓄水池寬度3 公尺為小；則兩者估算之面積顯會造成差異，如扣除上開差異，兩者面積差異即應較2.28平方公尺更小；另嘉義林管處於96年5 月23日委請林朝福建築師進行丈量會勘，並由阿里山工作站人員、嘉義林管處人員陪同到場會勘，而經林朝福建築師現場丈量結果與會勘紀錄所附68年平面圖相符，有該嘉義林管處97年9 月15日嘉秘字第0975111291號函及函附上開會勘記錄、平面圖及二層幹線及電燈插座配線平面圖等資料在卷可稽（見本院卷一第77～85頁），則上開消防幫浦機房所佔面積與原蓄水池所佔面積，經先後勘查，有無擴張疑義，既仍有如上之差異，則自難認被告3 人均明知有擴占之情，甚至有擴占之不法所有意圖。
⑷ 又被告乙○○就消防幫浦之加壓送水裝置，依內政部85年
3 月13日台消字第8573803 號令修正發布之各類場所消防安全設備設置標準第37條之規定，所需之隔間設備固無設於室內或室外及範圍大小之明文要求，惟原消防幫浦既係設於高山青賓館室外之原蓄水池上方，業如前述，則前述嘉義林管處公函謂「消防幫浦機具設於室內亦可」等情，已非原施設之態樣，甚而要求被告乙○○將消防幫浦機具遷移室內，難認係妥適之理由。又消防幫浦之機房亦屬必要之設施，則該機房面積大小尚屬行政裁量空間，是證人即原承辦人癸○○至現場勘查後，認定消防幫浦機房施設位置係位於原有消防蓄水池上方，未再有擴占用情事等情，因而簽辦如前開阿里山工作站93年8 月31日93嘉阿字第2415號之函文內容，礙於難責其以肉眼察覺2.28平方公尺之些微差距，固非精確，然其既係本於其職權之確信所簽辦而屬行政裁量，且與前開消防安全設備設置標準無違，縱上開函文係經被告壬○○決行，亦難遽認即有違背職務行為。
⑸ 依建築法第97條之2 授權所訂定之《違章建築處理辦法》
第3 條第1 項規定「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之」，則該消防幫浦機房縱屬違章建築，嘉義林管處（含阿里山工作站）顯非可逕依《違章建築處理辦法》執行拆除事宜之權責機關。其次，就嘉義林管處與被告乙○○間就高山青賓館之法律關係而言，既書立租賃契約並經公證，載明違約或約滿應交還租賃物而不履行時逕受強制執行之旨（見偵瀆卷第47~50 頁），則該增設於高山青賓館之消防幫浦機房（即擅建於基地外之林班地上），既無使用上與構造上之獨立性，而附屬於原有建築物合為一體使用，其如何處置應定性為兩者間之民事爭議。倘如嘉義林管處初認之違約，則應依其間之租賃契約終止，或依民法第767 條第1 項「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」請求救濟。換言之，嘉義林管處與被告乙○○就租賃契約所產生之爭議，本屬私法糾紛，未能合意解決，理應訴諸民事訴訟，況於民事訴訟中，雙方當事人就此民事爭議事件，非不得依己意和解，祇不過嘉義林管處本於該國有財產所有經管機關之立場，應依法本諸事務權責為斷而已。否則，嘉義林管處既無逕自拆除之權限，雖認被告乙○○應予拆除而不為，然能否無視被告乙○○合於情理之訴求，以自力救濟方式強行拆除，恐亦有適法疑義。
⑹ 再細繹「行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處阿里山
森林遊樂區旅社租賃契約（見偵瀆卷第49頁）」載明「七、乙方需遵守左列各款約定：2.租賃物（包括水電設備）之原用途不得任意變更，乙方若為營生欲改變營業項目時，在符合有關法令規定，且不影響房屋結構下，經甲方同意後得發給相關文件，供乙方辦理營業執照」之意旨，並從被告乙○○、辛○○確係於該址開設事業營利之現實以觀，被告乙○○、辛○○顯有以該址對外營業之權利。此觀證人即時任嘉義林管處秘書室專員之丙○○亦供證：「（林管處係阿里山森林遊樂區主管機關，命令高山青賓館拆除違建機房並遷移室內，如同時命令於完成消防檢查前不得營業，豈非同樣保障遊客安全，同時也能貫徹依法規辦理之責任與義務……？）業者不得營業部分係屬增建部分，68年原有建照使用部分，他們有繳租金得繼續營業」等語（見他字卷第53頁背面），是嘉義林管處與被告乙○○前就原建物得合法營業之租約部分，嘉義林管處如要求或勒令被告乙○○於拆除機房或消防幫浦前停止對外營業，應屬無據。再嘉義林管處於被告乙○○主觀確信拆除消防機具暨機房並無道理而拒不自動依公函辦理之堅持下，能否不顧消防安全之現實，縱認有權限逕予拆除在先，另設法爭取編列預算斥資公帑興建（此不符現實情況，蓋旅館營運所需之消防設備須由業者自行負責，詳下述），而承擔改建完畢前無消防設施以應付災害之重大風險，顯強人所難。
⑺ 至嘉義林管處於93年8 月11日以嘉秘字第0935108089號函
覆被告乙○○謂「台端要求本處修復發電機及相關管線設施一節，經查阿里山地區各承租旅館，相關消防設施均由承租業者自行負責，本處僅為出租房屋，旅館營運並未干涉，而『旅館營運所需之消防設備須由台端自行負責』」云云（見調查卷第24頁），所謂「旅館營運所需之消防設備須由台端自行負責」乙節，考諸嘉義林管處98年10月22日嘉秘字第0985251493號函及函附阿里山森林遊樂區公有建物公共安全檢查配合事項協調會會議紀錄等資料顯示，嘉義林管處「於87年11月17日於阿里山工作站與旅社區業者達成協議，該旅社區內建築物消防檢查費用，由出租人及承租人各負擔一半」、「旅社區等之消防設備添購依照87年11月17日之協議，均由承租人自行負擔」（見本院卷二第61~67頁），固屬無誤。然倘作嘉義林管處就旅館業者之消防安全事項與其無關之解讀，則顯與時任嘉義林管處秘書室專員之丙○○供稱：「（高山青賓館承租房舍範圍以外之消防蓄水池）係嘉義林管處蓋給高山青賓館使用」之事實相左（見他字卷第52頁背面）。再者，嘉義林管處與被告乙○○之租賃契約上既載明補充條款：「『公共安全及消防設備檢查申報費用由甲、乙雙方共同負擔』，改善費用或罰款，由責任之一方負擔」等語，倘該消防安全事宜與嘉義林管處無關，則又如何說明其何需均攤公共安全及消防設備檢查申報費？在在足見被告乙○○所營高山青賓館必須達成符合消防安全法規所要求之現實，嘉義林管處本於該國有財產所有經管機關之立場，仍有其事務權責之義務。
⑻ 嘉義林管處與被告乙○○成立之「行政院農業委員會林務
局嘉義林區管理處阿里山森林遊樂區旅社租賃契約」載明，業者須「七、乙方需遵守左列各款約定：１. 租賃物不得" 任意" 變更原形、變更用途或擴建、改建或搭蓋附屬建造物，否則終止契約，甲方收回房屋。４. 『必須注意維護租賃物及附近之" 安全" 與衛生……」。則嘉義林管處既無可逕予拆除違章建築之權限，據其間私法上之法律關係即參酌上開租賃契約之意定，考量客觀可見如：部分興建於舊有之消防水池上、增建物歸入國有財產、營業場所消防設施之完備攸關生命身體安全……等因素，權衡利弊得失而為協調，非無適法可行之空間，尚難遽指為違法。是參以上開消防幫浦機房，除經阿里山工作站發文建議嘉義林管處外，亦經嘉義林管處派員勘查且經林務局、嘉義林管處、阿里山工作站各派員參與協調會後，由嘉義林管處呈報林務局做成同意保留之決定，如前所述，故依卷內證據，亦難遽認被告壬○○有何違背職務之行為。
（四）中埔鄉房屋係被告乙○○借被告壬○○之名義辦理登記：
⑴ 中埔鄉房屋（權利範圍全部）於85年3 月1 日及該土地（
○○○鄉○○段○○○○號地號，權利範圍2 分之1 ）於85年
2 月17日以買賣之原因登記於被告壬○○名下，該土地並於87年間以被告壬○○之名義向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行，現改為聯邦商業銀行）辦理貸款，由中興銀行87年2 月24日在其上設定第一順位之最高限額抵押（權利價值528 萬元，債務人為被告壬○○）、於同年
3 月2 日撥款440 萬至被告壬○○中興銀行帳號00000000000-0 號帳戶內，旋於同年3 月9 日再轉帳至被告乙○○玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶內，並由被告壬○○上開中興銀行帳戶繳息，嗣被告壬○○、乙○○2 人以中埔鄉房屋、土地辦理借款，於91年12月4 日經玉山銀行核准，而借得270 萬元，並約定由玉山銀行自被告乙○○上開玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶自動轉帳抵償約定之本金、利息等債務，中興銀行之最高限額抵押權經塗銷後，於91年12月18日由玉山銀行設定第一順位最高限額抵押權（權利價值324 萬元，債務人為被告乙○○、壬○○），玉山銀行於同年12月23日放款270 萬至被告乙○○玉山銀行帳號0000000000000號帳戶內，同日轉帳387萬8,270元供代償使用，有上開中埔鄉房屋及土地謄本、土地建物異動清冊、異動索引、中興銀行匯款申請書、存摺存款客戶往來對帳單、玉山銀行房屋借款約定書、被告壬○○帳號000000000000聯邦商業銀行（原中興銀行）存摺存款客戶往來對帳單、被告乙○○帳號0000000000000號玉山銀行存戶交易明細表等影本在卷可查（見調查卷第80、81頁、本院卷一第196～199頁、本院卷二第10～52頁），上開事實，應堪認定。
⑵ 又被告壬○○上開玉山銀行貸款帳戶0000000000000 號所
繳交貸款270 萬元之本金及利息，係由被告乙○○帳戶帳號0000000000000 號轉帳匯入，有上開帳戶存戶交易明細表在卷可查（見本院卷二第34～52頁），另被告辛○○雖於93年5 月14日轉帳252 萬4,087 元至被告壬○○玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶內，惟同年5 月24日即自該帳戶提領並匯款250 萬6,803 元本金、252 元利息至被告壬○○上開0000000000000 號貸款帳戶內用以「清償」，另以現金提領1 萬7,032 元等情，亦有上開匯款委託書、放款收入傳票、取款憑條、被告壬○○玉山銀行帳號0000000000000 號、0000000000000 號帳戶存戶交易明細表在卷可查（他字卷第24～26頁、本院卷二第52～55頁），足認上開匯款經匯入被告壬○○上開帳戶後，其中250萬6,803元本金、252元利息之金額旋均提領匯入被告壬000000000000000號帳戶內用以清償貸款等情明確，是被告壬○○辯稱所提領現款1萬7,032元亦交還與辛○○一情，尚非不足採信。
⑶ 至證人甲○○雖於本院審理時證述：伊是地政士，曾幫被
告乙○○處理過中埔鄉房屋，開始是80幾年間伊老闆將案件帶回來，說該房屋要登記在被告壬○○名下，該房屋貸款還清後，在93年間被告乙○○向伊表示中埔鄉房屋可能會賣，要伊幫忙辦過戶，伊則回說，因為有增值稅、契稅問題，等賣了之後，由被告壬○○之名下過戶至要買的人，由對方付契稅，可以節省此部分支出等語（見本院卷二第243 ～246 頁），惟上開中埔鄉房屋及其土地，均仍設有最高限額抵押，且未經塗銷，有上開土地及建物登記謄本在卷可參，故難認證人甲○○上開所述被告乙○○有意移轉登記一情，即屬可採。又上開土地及建物上最高限額抵押權並未塗銷，則在債務人清償借款前，銀行均得就該土地及建物聲請強制執行，而該最高限額抵押權之債務人係記載被告乙○○及壬○○，權利價值為324 萬元，業如上述，因之，銀行貸款所給付之對象為被告乙○○，債務人卻登記被告乙○○、壬○○，復迄未塗銷最高限額抵押權，故難認被告壬○○因該房屋及土地登記於其名下，而受有實質利益。是被告3 人辯稱上開中埔鄉房地實際所有權人為被告乙○○，僅係以被告壬○○之名義借名登記，並無實際移轉所有權予被告壬○○等情，尚非不可採。
（五）是依卷內之證據難認被告壬○○就上開消防幫浦機房之保留案，有何違反職務之行為；另中埔鄉房屋則係被告乙○○向被告壬○○借名登記，亦無證據證明被告壬○○因此或有何利益，自難就被告3 人以貪污罪責相繩。
四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出適合於證明被告3 人被訴犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之犯行，本件即屬不能證明被告
3 人之犯罪，參諸前揭說明，依法應諭知無罪之判決。
五、至被告壬○○就16號商店部分，是否另涉及公職人員利益衝突迴避法第9 條之行為，應由處分機關依該法課以行政罰，尚非屬本院審酌之範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曹合一到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 王慧娟法 官 梁淑美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 林金福