臺灣嘉義地方法院刑事判決 98年度易字第530號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○甲○○上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4417號），本院判決如下：
主 文丁○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
乙○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丙○○（違反政府採購法第87條第5 項後段罪嫌部份，由檢察官另為緩起訴處分確定）係設於嘉義縣○○鄉○○村○○○街○ 號之健台營造有限公司（下稱健台公司，營利事業統一編號：00000000號）負責人；甲○○則係設於嘉義縣朴子市永和里𧃽菜埔156 之25號之順城營造有限公司（下稱順城公司，營利事業統一編號：00000000號）負責人。民國95年
5 月間，經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）辦理「白水溪木屐寮段護岸應急工程」（下稱白水溪工程）招標案，投標廠商資格為土木包工以上營造業，丁○○、乙○○均明知自己不符上開資格，無法以個人名義參與投標，為取得上開工程，竟共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，由丁○○徵得丙○○同意，持健台公司之公司執照、營利事業登記證、綜合營造業登記證書、營業稅申報書等資料，並由丁○○填寫標價為新台幣（下同）241 萬2,800 元之標單後，以健台公司之名義投標；乙○○為求能增加得標機會，並向甲○○借用順城公司之名義及證件投標；甲○○明知順城公司無參與投標之意思，仍基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義及證件參與投標之犯意加以應允，乙○○即持順城公司之營利事業登記證、綜合營造業登記證書、營業稅申報書等資料，並依上開丁○○填寫之標單將標價改為217 萬6,380 元後，以順城公司名義投標。嗣白水溪工程招標案於95年5 月3 日上午10時許開標，順城公司以最低價得標，但因其標價低於底價百分之80，且低於有效標廠商平均標價百分之80，經第五河川局宣布保留，並請順城公司提出說明，乙○○則故意不為說明，致順城公司喪失得標資格，而由健台公司以上開較高之金額得標，得以承作白水溪工程。嗣因健台公司、順城公司之押標金支票連號，顯然有異，而由法務部調查局嘉義市調查站循線查悉上情。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告等於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予公訴人及被告等表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告丁○○對於前揭犯罪事實，於本院審理中坦承不諱（見本院卷第43至44、63、178、198至199 頁）。被告乙○○、甲○○雖不否認曾由被告乙○○以順城公司之名義投標白水溪工程，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行；被告乙○○辯稱：伊當初曾找被告丁○○一起投標，但因被告丁○○詢問丙○○之後，丙○○表示如果標到也不能讓伊做，所以伊就沒有借建台公司的牌，而以順城公司出牌去投標，伊與被告甲○○是合作關係，之前亦曾合作承攬台南縣白河鎮公所之災害緊急應變與搶救工程，不是借用順城公司名義投標云云；被告甲○○亦辯稱：伊與被告乙○○是合作關係，不是借牌給被告乙○○云云。惟查：
(一)丙○○為健台公司之負責人，被告甲○○為順城公司之負責人。第五河川局於95年5 月間辦理白水溪工程案招標，投標廠商資格為土木包以上營造業，被告乙○○知悉有該招標案後，即向被告丁○○表示有意以健台公司之名義投標，並由丁○○徵得丙○○之同意，借用健台公司之名義，持健台公司之營利事業登記證、工廠登記證、完稅證明等資料，並由被告丁○○填寫標價為241 萬2,800 元之標單後，以健台公司名義投標；被告乙○○另以順城公司之名義，檢附順城公司之營利事業登記證、工廠登記證、完稅證明等資料後，依被告丁○○填寫之標單，將標價改寫為217 萬6,380 元後，以順城公司之名義投標；白水溪工程案於95年5 月3 日上午10時許開標，順城公司以最低價得標，但因該標價低於底價百分之80，且低於有效標廠商平均標價百分之80，經第五河川局宣布保留，並請順城公司提出說明，惟因順城公司未為說明，致喪失得標資格，而由健台公司以上開金額得標，並與第五河川局簽約後承作白水溪工程等情，業據證人丙○○以及被告丁○○於本院審理中以證人之身分具結證述纂詳（見本院卷第65至74頁）。並有健台公司、順城公司之公司登記資料（見調查局卷第31至32頁），以及第五河川局98年11月5 日水五工字第09850106190 號函暨函附白水溪工程招標、投標、開標、決標及得標廠商履約相關文件影本（見本院卷第59至60頁及外放附件卷）在卷可佐，堪認屬實。
(二)被告乙○○雖辯稱：因丙○○不同意讓伊參與該工程，故伊並未借用健台公司之名義投標，而另以順城公司名義投標，順城公司得標後，伊曾向第五河川局說明因該工程在伊住處附近，且伊自己有怪手、重機，所以可以用比較低的價格投標，但因第五河川局要求補繳保證金，最後決定放棄，嗣後伊亦未參與或投資白水溪工程，僅曾於部分工程施作期間出租挖土機予被告丁○○云云。惟丙○○於本院審理中證稱：伊不認識被告乙○○，亦未曾向被告丁○○表示不要讓被告乙○○參與白水溪工程案（見本院卷第66至67頁）；而順城公司以最低價得標後，第五河川局並未要求順城公司補繳保證金，開標翌日順城公司人員並以電話向第五河川局承辦人員表示係因估算錯誤致標價過低，將不提出書面說明等情，復有第五河川局98年11月27日水五工字第09850114500 號函、決標紀錄表、開標紀錄表以及簽呈影本在卷可佐（見本院卷第158 至159 頁、外放附件卷第29至32頁）；是被告乙○○前揭所辯顯與卷附事證不符。另查，白水溪工程案投標廠商需繳納12萬元之押標金，而健台公司及順城公司投標時所附押標金支票號碼係連號（分別為BQ0000000 、BQ0000000）；健台公司得標後，需繳納35萬元之履約保證金，將上開12萬元之押標金轉為履約保證金後，尚須補繳23萬元，健台公司係以面額23萬元，票號為BQ0000000 號之支票繳納；而上述3 張支票均係由京城商業銀行白河分行之客戶張偉慶所申請簽發等情，有白水溪工程投標廠商押標金支票一覽表影本（見調查局卷第34頁）、第五河川局98年11月5 日水五工字第09850106 190號函暨函附國庫機關專戶存款收款書影本（見本院卷第59頁、外放附件卷第26頁），以及京城商業銀行白河分行98年11月18日(98)京城白河分字第300 號函（見本院卷第129 至133 頁）在卷足稽。而張偉慶係被告乙○○之子，張偉慶之京城商業銀行白河分行帳戶均係由被告乙○○所使用，亦據被告乙○○供承在卷，並有張偉慶之全戶戶籍資料查詢結果附卷可參（見本院卷第134 、201 頁）。綜上足認被告丁○○、乙○○就借用健台公司之名義及證件參與白水溪工程案投標一節，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。
(三)被告乙○○、甲○○雖另辯稱：渠等係基於合作關係共同投標，由被告甲○○提供牌照，被告乙○○出資金，所得利潤由兩人平分，並未違法云云。惟被告甲○○於本院審理中以證人身分具結證稱：被告乙○○要去投標時，伊並未詢問工程名稱，伊只知道被告乙○○要去投標，不知道要標那個工程，也不知道被告乙○○找誰來施工，如果沒有標到就不算合作，有標到才算合作，合作方式是由伊出營造牌以及營業稅、所得稅，被告乙○○出工程材料、工資，伊曾與被告乙○○合作投標白河鎮公所之工程，但不記得工程款總價多少，也不知道分到多少利潤方式等語（見本院卷第179 至184頁）。由上可知被告甲○○並未參與白水溪工程之投標過程，僅係提供順城公司之名義，由被告乙○○持順城公司之相關證件投標，押標金亦係由被告乙○○負擔。而一般公司與他人合作承攬工程，為爭取公司之利益，並避免爭議，應會詳細瞭解工程相關細節、仔細評估獲利，且應會簽訂契約，明確約定雙方之權利義務；惟依被告甲○○所述，其對於投標之工程名稱、總價、分得之利潤、由何人施作等，均毫無所悉，僅需提供順城公司之牌照並負擔營業稅、所得稅，即可與實際付出材料、工資、勞力、時間等成本之被告乙○○均分利潤，顯有違商業交易常情。是被告乙○○、甲○○辯稱雙方係合作投標，並非借牌云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)按政府採購法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，係於91年2 月6 日政府採購法修正時所增訂，其修法目的乃在增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之規定，另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形，並處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，因此，凡有影響採購結果之意圖而有借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件投標之行為者，即構成本罪，縱嗣後投標者僅有自己一家或另外有非借牌陪標者，因行為人已有向並無意願之他人借用名義以符合法定投標標準，或虛增投標家數以達到法定最低投標家數減少相對競爭等足以影響採購結果之表示行為，仍應依本罪處以刑事罰。被告丁○○、乙○○為取得白水溪工程，而借用無實際參與投標意願之丙○○所開設之健台公司名義及證件投標，被告乙○○為增加得標機會，另借用無實際參與投標意願之被告甲○○所開設之順城公司公司名義及證件，以低於底價百分之八十之價格投標，可藉此操縱得標價格、降低健台公司得標阻力，被告3 人主觀上自具有不法影響採購結果之意圖甚明。是本件事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
(一)按被告3 人行為後，94年2 月2 日修正公佈之刑法，業於00年0 月0 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨，以及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
1、刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新台幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新台幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額較修正前提高，新法並未較有利於被告3 人。
2、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正後同法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」。其修正目的係在釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本件被告丁○○、乙○○共同借用健台公司之名義投標，均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前或修正後規定，均成立共同正犯，自不生新舊法比較之問題（最高法院98年度台上字第6047號判決意旨參照）。
3、綜合本案全部罪刑比較結果，應一體適用對被告3 人較有利之修正前刑法第33條之規定。
(二)被告丁○○、乙○○借用無投標意願之健台公司名義與證件參與白水溪工程案投標，被告乙○○另借用無投標意願之順城公司名義與證件參與投標，核被告丁○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪；被告乙○○係同時借用兩家公司之名義參與同一標案，妨害同一採購工程之公平性，應僅成立一罪。被告甲○○明知其擔任負責人之順城公司並無投標意思，任由被告乙○○以順城公司之名義、證件參與上開工程採購投標，核其所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標罪。被告丁○○、乙○○就上開借用健台公司名義參與投標之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)爰依被告3 人之供述（見本院卷第203 頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等，審酌：被告丁○○為高中肄業之智識程度，目前從事路容維護、垃圾清除等工作，與太太共同生活，有酒後駕車之前案紀錄；被告乙○○為高職肄業之智識程度，目前無業，與太太、兒子共同生活，有偽造文書、違反區域計畫法等前案紀錄；被告甲○○為國小畢業之智識程度，目前從事挖土機出租工作，與先生共同生活，前無刑事犯罪紀錄。被告3 人所為，使政府採購法所期待建立之公平、公開競標制度無法落實，有害於公益。被告丁○○於本院審理中坦承犯行，態度尚稱良好；被告乙○○、甲○○則矢口否認犯行，未見悔意。以及被告3 人之犯罪動機、目的、手段、涉案與分工程度等一切情狀，認公訴人求處被告乙○○有期徒刑6 月，堪稱妥適，求處被告甲○○有期徒刑5月，則稍有過重，應對被告3 人分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告3 人行為後，刑法第41條第1 項前段易科罰金折算標準之規定，亦經修正，修正前易科罰金之折算標準，係以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已廢止）之規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，換算成新台幣，最高係以900 元折算1 日，上開規定修正後，易科罰金之折算標準則係以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1日 ，修正後之規定亦未較有利於被告3人，爰併依修正前之規定諭知易科罰金之折算標準。
(四)又按犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款定有明文。本件被告3 人之犯罪時間均在96年4 月24日以前，復無該條例所規定不得減刑之例外情形，爰均依法減其宣告刑二分之一，併諭知減刑後徒刑易科罰金之折算標準。
(五)犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，此次係因一時失慮，致罹刑典，惟事後尚能坦承犯行，已見悔悟之意，雖誤蹈法網，然經此次偵查、審理及科刑之教訓，應知惕勵，信無再犯之虞。本院審酌上情，因認被告丁○○所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，用啟自新，惟為予被告丁○○警惕，並依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告丁○○於本判決確定之日起1 年內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務（向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求指定之）。又受緩刑之宣告而有執行刑法第74條第2 項第5 款所定事項者，應於緩刑期間內付保護管束，刑法第93條第1 項第2 款定有明文，爰併諭知緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
刑事第三庭 法 官 陳 蒨 儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 楊 國 色附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。