臺灣嘉義地方法院刑事判決 98年度易字第731號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 張錦文選任辯護人 林琦勝律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第393號），本院判決如下：
主 文張錦文犯背信罪貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、張錦文於民國91年間與張木貴及張海杉合作土地開發，由張木貴及張海杉提供渠所有之嘉義縣○○鄉○○段1029、1029-1及1001地號3筆土地（下稱和興段1029、1029-1、1001地號），由張錦文興建房屋出售。
㈠雙方於91年3月1日訂立第1份協議書，約定將上開3筆土地過
戶登記與張錦文或其指定之人名下，開發案由張錦文全權規劃處理，並得自由使用土地，土地開發分為2期，第1期開發和興段1029、1029-1地號土地，共興建8戶住宅；第2期俟和興段1001地號土地變更地目完成後再開發興建，預定興建30戶住宅，第1期開發預估總成本為新臺幣（下同）2150萬元（含營建成本1200萬元、管銷成本350萬元及土地成本600萬元），預估總銷額為3200萬元，預估總利潤為1050萬元，張木貴及張海杉取得30﹪之股份，張錦文取得70﹪之股份，故張木貴及張海杉可分得30﹪股份之利潤即為315萬元。同日，張木貴及張海杉與葉永全訂定協議書，約定和興段1029、1029-1、1001地號3筆土地過戶與葉永全，並以葉永全名義向銀行貸款興建房屋出售事宜。嗣和興段1001地號土地所有權即移轉登記與葉永全及張錦文，葉永全並以上開土地向國泰世華商業銀行股份有限公司設定抵押貸款。
㈡和興段1001地號土地於91年3月26日因分割新增同段1001-1
地號；於92年8月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10等地號土地。
㈢其後，葉永全及張錦文於92年9月2日將上開6筆土地所有權
移轉登記與林文正名下。林文正於93年9月10日，將和興段1001-1、1001-6地號2筆土地所有權移轉登記返還與張木貴。
張錦文與張木貴及張海杉於93年11月16日訂立第2份協議書以補充第1份協議書條款，約定張錦文以張木貴及張海杉所有和興段1001-1、1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號6筆土地向台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱南企中小企銀）貸款800萬元，應由張錦文分期清償，和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地自締約日即93年11月16日起至95年12月底如變更為甲種或乙種建築用地，張錦文願以2450萬元向張木貴及張海杉承買，並負擔所有稅負；如上開期限內未能完成變更地目或張錦文放棄經營者，應返還土地，並塗銷其上未清償之金額。於94年3月4日，林文正復將上開和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地所有權移轉登記與張錦文。
㈣俟95年12月31日屆至，和興段1001-1、1001-6、1001-7、10
01-8、1001-9、1001-10地號6筆土地地目尚未變更完成，雙方即於96年5月24日訂定第3份協議書，以補充變更第2份協議書條款，約定張錦文願負擔上開6筆土地變更為甲種或乙種建築用地之費用，變更地目之期限至96年12月31日止，另和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如完成變更地目，張錦文應以2450萬元向張木貴及張海杉承買，如未符合法令規定而無法完成變更地目，張錦文仍可依約承買，如不願承買，應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土地並移轉土地所有權與張木貴及張海杉，張木貴及張海杉應退還100萬元與張錦文。
㈤張錦文受張木貴及張海杉委託辦理和興段1001-1、1001-6、
1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號6筆土地變更地目之事宜，係為他人處理事務之人，明知張木貴及張海杉委託辦理上開土地變更地目，並未授權其得就變更地目以外之處分、收益，竟基於意圖為自己不法利益及違背為張木貴及張海杉處理事務之犯意，分別於：
⒈97年4月21日，未經張木貴及張海杉之同意，以和興段1001-
7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地設定抵押與林慧珍以借得款項600萬元，將其中之100萬元支付與張木貴及張海杉外，其餘借款用於張錦文之公司事務，致張木貴及張海杉所有之上開土地受有設定抵押之財產損害。
⒉97年7月8日，張錦文為躲避其債權人催討，明知與鍾張秀美
並無買賣之合意，而將當時登記於其名下之和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地，以虛偽買賣之名義移轉上開4筆土地所有權與鍾張秀美，使地政事務所公務員將上開不實事項登載於職務掌管之土地登記謄本。俟因張錦文無法清償上開4筆土地貸款而遭法院查封拍賣，致生張木貴及張海杉上開4筆土地所有權喪失之財產損害。
二、案經張木貴及張海杉訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查：
㈠被告張錦文及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序
時表示均同意調查（見本院卷第24、32頁），且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而具證據能力。
㈡被告提出之帳冊正本（見本院卷附證物袋），此係被告以外
之人於審判外之書面陳述，公訴人既不同意作為證據，又無刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，應無證據能力。
二、訊據被告張錦文固坦承伊於91年間與張木貴及張海杉合作土地開發，由渠等提供所有之和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地，交由伊興建房屋出售，雙方分別於91年3月1日、93年11月16日及96年5月24日訂定3份協議書，張木貴及張海杉與葉永全於91年3月1日訂定協議書，其以和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地於97年4月21日設定抵押向林慧珍借款600萬元。於97年7月8日，明知與鍾張秀美並無買賣合意，而將上開4筆土地，以虛偽買賣之名義移轉土地所有權與鍾張秀美，嗣遭法院查封拍賣（即犯罪事實㈠至㈣），惟矢口否認有何背信行為，辯稱：⒈伊未受張木貴及張海杉之委任，並非為他人處理事務之人。⒉伊無違背任務之行為。⒊伊無為自己或第三人不法利益之意圖。⒋伊未損害張木貴及張海杉之利益。經查：
㈠被告於91年間與證人即張木貴及張海杉合作土地開發，由渠
等提供所有之和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地，交由伊興建房屋出售，雙方分別於91年3月1日、93年11月16日及96年5月24日訂定3份協議書，證人張木貴及張海杉與葉永全於91年3月1日訂定協議書，並由被告擔任見證人，證人張木貴及張海杉移轉和興段1001地號土地所有權與被告及葉永全等情，業據證人張海杉於審理中證述翔實，核與證人張木貴證述一致（見本院卷第164、179-180頁、第157-158頁），並有上開4份協議書（被告與證人2人簽訂3份協議書；葉永全與證人2人簽訂1份協議書）附卷可憑（見本院卷第109-111頁、98年度他字第459號偵卷第8-13、22-30頁），亦有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附和興段1001地號土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、384-385頁）。又和興段1001地號土地於91年3月26日因分割新增同段1001-1地號；於92年8月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10等地號土地，亦有上開地號土地地籍異動索引正本足憑（見本院卷第377、385、387、394、396、401、406、411頁），均堪認定。
⒈觀之前揭91年3月1日第1份協議書（下稱第1份協議書）第1
條、第2條、第3條約定，證人張木貴及張海杉同意將和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地過戶登記與被告或其指定之人名下；開發案由被告全權規劃處理，並得自由使用土地；土地開發分為2期，第1期開發和興段1029、1029-1地號土地，共興建8戶住宅，第2期俟和興段1001地號土地變更地目完成後再開發興建，預定興建30戶住宅等情，足見該協議書約定之開發案有二，其中和興段1029、1029-1地號土地為建地，可逕行興建住宅；其中和興段1001地號土地非屬建地，應俟地目變更完成後始可興建住宅。
⒉復觀之93年11月16日第2份協議書（下稱第2份協議書）第5
條及第6條約定，被告及證人張木貴及張海杉同意就和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地自締約日即93年11月1日起至95年12月底如變更為甲種或乙種建築用地，被告願以2450萬元向渠等承買，並負擔所有稅負；如上開期限內未能完成變更地目或被告放棄經營者，應返還土地，並塗銷其上未清償之金額。另96年5月24日第3份協議書（下稱第3份協議書）第2條、第3條至第4條約定，變更地目之期限至96年12月31日止，和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如完成變更地目，被告應以2450萬元向渠等承買，如未符合法令規定而無法完成變更地目，被告仍可依約承買，如不願承買，應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土地並移轉土地所有權與渠等，渠等應退還100萬元與被告。此外，和興段1001地號土地新增之同段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地地目為「田」，上開4筆土地使用地類別為農牧用地，未經變更地目前，不得請領建築執照興建房屋住宅等情，亦經證人即代書鍾淑卿於審理中結證明確（見本院卷第237頁），復有土地登記第二類謄本附卷可稽（98年度他字第459號偵卷第22-30頁），亦經證人即代書崔富治於審理中證述綦詳（見本院卷第343-344頁），是變更地目乃第2期開發案之前提，且地目可否完成變更應視地政相關法令規定，並由專業技術人員辦理，非經申請即可變更完成。再者，上開第2份及第3份協議書除明訂變更地目完成，被告依約承買之條件外，亦明載倘未能完成變更地目，被告即應返還上開土地所有權與證人張木貴及張海杉，益徵渠等訂定協議書時並無將上開土地所有權終局出賣之意，而係視土地是否完成變更地目之情況異其處理，故第2份及第3份協議書係以和興段1001-1、1001-6、1001-7、1001-
8、1001-9、1001-10地號土地之地目變更為其核心目的，此即被告受託為證人張木貴及張海杉處理事務之內容，應堪認定。
㈡其次，自證人張木貴及張海杉與葉永全於91年3月1日訂定之
協議書內容，明訂和興段1029、1029-1、1001地號3筆土地所有權移轉登記與葉永全後，葉永全以其名義向銀行貸款興建房屋出售以觀，再衡以葉永全乃提供資金者，為使自己權利有所保障，自無可能無任何擔保逕行為他人借款之理，是該約定與常理無悖；且證人張木貴及張海杉既於上開協議書上簽名，則證人張木貴及張海杉同意以上開3筆土地為興建房屋目的辦理抵押貸款事宜，固屬無疑。惟證人張木貴及張海杉於93年11月16日簽訂之第2份協議書第2條約定，被告應自93年11月10日起至95年12月31日止以分期方式清償以和興段1001-1、1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號6筆土地向南企中小企銀之貸款800萬元；同條第6項約定，被告於上開期限付清銀行借款後，如地目未能變更完成，即應返還土地；第6條約定，如於上開期限無法變更地目，即應返還土地並塗銷未清償金額等情，足徵證人張木貴及張海杉於訂定上開協議書時，明示被告應清償以上開土地設定抵押之貸款，易言之，渠等不同意被告再以上開土地設定抵押貸款至為明灼。復觀之96年5月24日簽訂之第3份協議書第4條約定，和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如未符合法令規定而無法完成變更地目，被告如不願承買，應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土地並過戶至證人張木貴及張海杉名下，衡諸常情，土地上有抵押權設定雖不影響所有權之行使，惟若無法清償債務，則有被查封拍賣之危險，且市場交易價值亦相對降低，或融資需要亦因此受有影響，是該協議書明訂「無條件歸還並過戶」，自應解為非僅止於返還土地所有權為已足，且應為無任何抵押權設定或其他負擔，況被告亦供稱證人張木貴及張海杉並未言明可設定抵押等語（見本院卷第353頁）。是互核第2份協議書及第3份協議書，在在足徵證人張木貴及張海杉委託被告辦理地目變更事務之內容，並無包含被告得以上開土地設定抵押貸款，洵堪認定，被告辯稱未受委任，且未違背任務云云，自無足採。
㈢被告於97年4月21日，未經證人張木貴及張海杉之同意以和
興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地設定抵押與林慧珍以貸款600萬元部分：
⒈業經被告於偵查中及審理中供陳在卷（見98年度交查字第17
15號偵卷第74-75頁、本院卷第357頁），並據證人鍾淑卿於審理中證述明確（見本院卷第224、229頁），復有嘉義縣水上地政事務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明及地政規費徵收聯單等影本在卷可稽（見98年度交查字第1715號偵卷第35-43頁），另有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附上開4筆土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、398、403、408、413頁）。
⒉參以證人鍾淑卿證述，被告當時因軍輝橋之某工程銷售成績
不佳，有貸款清償之壓力，伊遂幫忙被告與金主林慧珍聯絡，該次設定抵押由伊辦理等語（見本院卷第224、229-230頁）；參諸被告於審理中供稱，將其向林慧珍所借款項之其中100萬元交與證人張木貴等語（見本院卷第353頁）；於偵查中供稱，一部份用於其公司事業等語並無二致（見98年度交查字第1715號偵卷第35-43頁），顯徵被告以上開土地向林慧珍設定抵押借款行為有為自己不法利益之意圖至明。
⒊再佐以被告供稱，上開3份協議書均未約定證人張木貴及張
海杉應就第1期開發案虧損共同分擔，且上開土地向銀行之貸款應由其清償等語（見本院卷第362頁），則被告向林慧珍借得款項並未清償前向京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）之貸款，反供自己公司所用，致因無法清償，而遭京城銀行聲請拍賣上開抵押物等情，有本院97年度司拍字第367號民事裁定附於本院97年度執字第35506號執行卷內足憑。
⒋故被告該次向林慧珍設定抵押借貸行為已然違背其與證人張
木貴及張海杉之委託事務並致渠等受有土地設定抵押之財產損害，洵堪認定。
㈣被告與鍾張秀美均明知彼此並無買賣和興段1001-7、1001-8
、1001-9、1001-10地號4筆土地之真意，鍾張秀美未支付任何價金，而於97年7月8日將上開4筆土地，以虛偽買賣之名義移轉上開4筆土地所有權與鍾張秀美，使地政事務所公務員將上開不實事項登載於職務掌管之土地登記謄本部分：
⒈業經被告供稱，鍾張秀美並未支付任何價金、知悉為假買賣
、並使公務員登載不實等語明確（見本院卷第361-362頁），復經證人即鍾張秀美之女鍾淑卿於審理中證述無訛（見本院卷第225、231、233、238頁），另有嘉義縣水上地政事務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所附之土地登記申請書、嘉義縣財政稅務局土地增值稅不課稅證明書、土地增值稅、土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、地政規費徵收聯單及上開4筆土地所有權狀等影本在卷可稽（見98年度交查字第1715號偵卷第44-59頁），並有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附上開4筆土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、
399、404、409、414頁）。另上開4筆土地因貸款未清償而遭法院查封拍賣，被拍賣之和興段1001-7、1001-8、1001-9地號3筆土地之實際拍賣價格為4,895,000元，和興段1001-10地號土地該次因無人拍賣視為撤回執行，其後再經拍賣等情，有不動產估價報告書、強制執行投標書及不動產拍賣筆錄附於本院97年度執字第35506號執行卷宗查核屬實，復有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附和興段1001-10地號土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第415頁）。
⒉觀之證人鍾淑卿於審理中證述，鍾張秀美是伊母親，因為被
告公司不知有何狀況，並說上開土地是其翻身之機會，但若有其他債權人查封則無翻身機會，遂借伊母親之名，將上開土地所有權移轉登記至伊母親名下等語（見本院卷第224-22
5、230-231頁），核與被告供陳一致，足見被告為躲避其債權人催討，自屬為自己不法利益之意圖至為明灼。
⒊故被告與鍾張秀美之虛偽買賣行為顯然違背其與證人張木貴
及張海杉之委託事務並致渠等受有土地所有權喪失之財產損害，洵堪認定。
㈤按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人
得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件；且背信罪為一般的違背任務之犯罪；最高法院22年上字第3537號判例、63年台上字第292號判例意旨可資參照，是本條所謂之「事務」乃客觀上具有專業性或技術性，行為人就該事務處理有一定裁量權或判斷，蓋以本人基於信賴行為人之能力或人品，始賦予行為人處理事務之權限，如非信賴，自無將屬於本人之權限授權與行為人，則行為人既接受本人之授權，雙方本於信賴關係，在法律上即生誠實義務，從而，行為人違反彼此約定，而違背其受託處理之任務者，自係背離雙方之信賴，此即本條處罰之目的。質言之，本條所謂為他人處理事務，自應就本人與行為人之間有無受託處理事務客觀判斷之，其等內部究係成立何種民事契約關係，固屬判斷方式之一，惟非謂即受民事契約所拘束，仍應就雙方約定事務之內容具體判斷。從而，觀之歷次協議書內均明訂被告應就和興段1001地號土地辦理地目變更，客觀判斷證人張木貴及張海杉顯因信賴被告之專業或技術，始將渠等所有土地交由被告處理，故被告受渠等委託處理事務至為明確，又被告將和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地向林慧珍設定抵押借款，將部分借款用於自己公司，顯已逾越雙方約定事務範疇，此即被告為自己不法利益同時亦損害證人張木貴及張海杉土地所有權行使之完滿性。被告另將上開土地以虛偽買賣為名移轉所有權與鍾張秀美，顯有違變更地目之約定，又此係為免自己受債權人之催討，亦屬為自己不法利益同時損害證人張木貴及張海杉土地所有權。綜上各情，被告前揭辯解均屬事後卸責之詞，要難採信，委無可採。準此，本案事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、核被告犯罪事實㈤⒈所為，係犯刑法第342條第1項背信罪；犯罪事實㈤⒉所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、同法第342條第1項背信罪，被告以1行為觸犯使公務員登載不實罪及背信罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。公訴意旨雖認被告背信行為，應論以接續犯（見本院卷第365頁），惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此觀最高法院86年台上字第3295號判例闡釋甚詳。被告上開行為時間分別於97年4月21日、97年7月8日，時間相隔2月餘，且犯罪手段前者為設定抵押借款，後者為移轉土地所有權，態樣亦有不同，應可區隔各該犯罪行為，是公訴意旨論以接續犯容有誤會。另檢察官雖僅就被告上開背信犯行提起公訴，惟被告一行為觸犯使公務員登載不實罪與背信罪，核屬裁判上1罪而為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被告前無任何犯罪前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，陸軍官校肄業智識程度、離婚、有1名未成年子女等生活家庭狀況，明知受告訴人即被害人張木貴及張海杉委託辦理地目變更事宜，竟逸脫該目的而將渠等所有土地為自己使用，惟酌以被告實際給付約1500萬元與告訴人2人，此經告訴人張海杉審理中陳述明確（見本院卷第367頁）；及被拍賣之和興段1001-7、1001-8、1001-9地號3筆土地之拍賣價格為4,895,000元，和興段1001-10地號土地當次因無人拍賣視為撤回執行，其後再經拍賣等損害；及被告犯後並無任何悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，併諭知易科罰金折算標準。
四、公訴意旨另以：被告張錦文明知告訴人張木貴及張海杉委託其開發和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地，並未授權其得就任何之處分，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，擅自於㈠95年1月6日，以上開4筆土地向中埔鄉農會設定840萬元之本金最高限額抵押權；㈡95年4月26日，以前揭4筆土地向京城銀行設定780萬元之本金最高限額抵押權，而認被告有背信之罪嫌。公訴人認被告涉犯前開犯行，無非以告訴人2人之證詞及上開4筆土地之土地謄本、土地異動索引、抵押權設定及移轉登記相關資料為據。被告堅詞否認上開犯行，辯以告訴人2人簽訂第1份協議書時，即同意被告以渠等所有和興段1001地號設定抵押貸款等語。經查：
㈠被告於95年1月6日，以和興段1001-7、1001-8、1001-9、10
01-10地號4筆土地向中埔鄉農會設定840萬元之本金最高限額抵押權；於95年4月26日，以上開4筆土地向京城銀行設定780萬元之本金最高限額抵押權等情，有嘉義縣水上地政事務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及地政規費徵收聯單等影本在卷可稽（見98年度交查字第1715號偵卷第17-23、25-32頁），另有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、397-398、402-403、407-408、412-413頁），應堪認定。
㈡惟查：第1份協議書第1條及第2條約定，證人張木貴及張海
杉同意將和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地過戶登記與被告或其指定之人名下；開發案由被告全權規劃處理，並得自由使用土地；另證人張木貴及張海杉與葉永全訂定協議書，約定和興段1029、1029-1、1001地號3筆土地過戶與葉永全，並以葉永全名義向銀行貸款興建房屋出售事宜綜合觀之（見本院卷第109-111頁），證人張木貴及張海杉均於上開協議書上簽名，足證渠等均同意以上開3筆土地為興建房屋目的辦理抵押貸款事宜灼然甚明。
㈢再者，和興段1001地號土地於91年2月26日移轉登記所有權
與葉永全及張錦文，和興段1001地號土地於91年3月26日因分割新增同段1001-1地號，並於同日向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）設定抵押貸款；於92年8月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號土地，國泰世華銀行之抵押權因效力及於上開5筆土地等情，有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附和興段上開土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、384-385、387-388、394-3
95、396、401、406、411頁）。準此，葉永全以和興段1001地號所新增之同段1001-1地號土地向國泰世華銀行設定抵押行為，自屬第1份協議書約定範疇之內，證人張木貴及張海杉就此部分供稱未得其同意云云，即無可採。又和興段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號5筆土地係因分割而增加，依民法抵押權效力所及之規定，故而國泰世華銀行對上開土地有抵押權，此由地政事務所函文所附上開土地之異動索引上土地他項權利部為新增，登記原因記載「分割」，及共同擔保/設定檔號00000000000與和興段1001-1地號土地之共同擔保/設定檔號相同足以證之（見本院卷第388、394、397、401、406、411頁）。是上開和興段5筆土地之抵押權係依法律規定而受和興段1001-1地號土地之抵押權設定效力所及，即非被告另行設定抵押，是上開5筆土地之抵押權仍符第1份協議書約定，堪可認定。
㈣其後，葉永全將上開6筆土地所有權移轉登記與林文正，林
文正於93年9月10日將和興段1001-1、1001-6地號2筆土地所有權移轉與證人張木貴；於94年3月4日將1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地所有權移轉與被告，被告將上開4筆土地，以借新還舊清償債務之方式，依序向京城銀行貸款清償國泰世華銀行貸款、向嘉義縣中埔鄉農會（下稱中埔鄉農會）貸款清償京城銀行貸款、向京城銀行貸款清償中埔鄉農會貸款等情，有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附上開土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、388-390、394-395、396-3
98、401-403、406-408、411-413頁）。自上開土地異動索引觀之，被告向新銀行貸款後，原舊銀行之土地他項權利部即行刪除，登記原因為「清償」，足證此係借新還舊之清償債務方式。衡情，借新還舊係以其他銀行貸得款項清償舊債務之方式返還前所欠款項，蓋各家銀行利率不同，且放款利率亦因時而異，借款人為減少利息支出，而以此方式清償貸款世屬常見。是被告以此方式清償債務，應符合第2份協議書約定其有清償上開土地貸款之義務，且借新還舊之方式並未增加上開土地負擔，反係以較低利率之貸款清償較高利率之貸款，因而降低利息支出，是無損害證人張木貴及張海杉之利益甚明。此外，前揭設定抵押權行為均在被告與證人張木貴及張海杉簽訂第3份協議書即96年5月24日之前，自無違背第3份協議書可言。
㈤綜上各節，被告前揭設定抵押權行為並無違背任務，亦無意
圖自己或第三人不法利益或侵害告訴人張木貴及張海杉之利益，均堪認定。是公訴人所提之證據資料，既不足以說服本院形成被告有罪之確信，復查無其他證據足認被告有背信犯行，而有合理懷疑存在，依「罪疑惟有利於被告」之原則，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第214條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 凃愠夫法 官 傅曉瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 陳意婷附錄論罪科刑法條：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。