臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度簡上字第50號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院民國99年3 月11日99年度嘉簡字第261 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1247號），提起上訴，本院認不得以簡易判決處刑，逕依通常程序為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機「金牌豹中豹」貳臺（含ＩＣ板貳片）、新臺幣壹萬柒仟零捌拾元，均沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○係在位於嘉義市○區○○路之南田市場內擺攤賣冬瓜，明知未依電子遊戲場業管理條例相關規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定向主管機關辦理領取營業級別證，即基於非法經營電子遊戲場業、賭博之集合犯意，自民國99年1 月10日起至同年2 月7 日10時許為警查獲時止，在上開南田市場攤位內，擺設賭博性電子遊戲機「金牌豹中豹」2 台，與不特定之人賭博財物。
其賭博方式係由不特定之賭客將新台幣（下同）10元之硬幣投入機台後，機台螢幕會顯示10分，再由賭客任意押注，如押中可得2 倍至100 倍不等之分數，並可直接在機台上按退幣鈕，以1 比1 之比例兌換與分數相同之現金；如未押中，押注之現金則歸甲○○所有。甲○○即以此方式賭博且違法經營電子遊戲場業。嗣於99年2 月7 日10時許，員警至上址臨檢，適有賭客張品（業經檢察官另為緩起訴處分）在上址以前述方式把玩上開電子遊戲機賭博財物，而當場為警查獲，並扣得當場賭博之器具即上開賭博性電子遊戲機「金牌豹中豹」2 台（含IC板2 片），以及機台內之賭資17,080元。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、公訴人等表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告對於上開犯行，自警詢迄至本院審理中均坦承不諱（見警卷第1 至3 頁、偵卷第18至20頁，本審卷第20、34、37至38頁），核與證人即賭客張品於警詢及偵查中證述之情節（見警卷第4 至6 頁、偵卷第12至13頁）相符。此外並有嘉義市政府警察局臨檢【檢查】現場紀錄表、搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份，以及現場照片4 張在卷足稽（見警卷第7 至15頁）。綜上足認被告具任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告明知其未依電子遊戲場業管理條例第15條領有電子遊戲戲場業營業級別證，竟經營電子遊戲場業與人賭博財物，核其所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，以及刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告非法經營電子遊戲場業，其行為具有營業性，本質上具有反覆、延續實行之特徵，故其於前揭犯罪事實欄所載期間內，擺設電子遊戲機從事非法營業行為，於刑法評價上，應僅成立一罪。再被告係以一行為擺設電子遊戲機與不特定客人對賭，同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，以及刑法266 條第1項前段之賭博罪，為想像競合犯，應從較重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷。
(二)爰依被告之供述（見本審卷第39頁）以及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告提出之診斷證明書及其全戶戶籍資料查詢結果等（見本審卷第14、25至26頁），審酌：被告為國中畢業之智識程度，前無刑事犯罪紀錄，素行尚稱良好，平日在市場擺攤賣菜維生，與母親、太太共同生活，需照顧於99年2 月間發生車禍致頭部外傷、顱內出血，目前仍住院治療中之妻子，利用電子遊戲機具與客人對賭，危害社會善良風俗，惟其非法營業之時間非長，且犯後自警詢迄至本院審理中均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之電子遊戲機「金牌豹中豹」2 台（含IC板2 片），係屬當場賭博之器具；機台內之賭資17,080元，則係在賭檯處之財物；不論是否屬犯人所有，均應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收。
四、聲請簡易判決及檢察官上訴意旨雖以：刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅單純擺設電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換錢幣把玩等，均應屬經營行為之內。另電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號、臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第512號、97年度上易字第342 號判決意旨均可參照）。查被告擺設「金牌豹中豹」賭博機具2 台，係設在嘉義市○區○○路公眾得出入之南田市場內，且有2 台電子遊戲機以及機台內賭資17,080元等物扣案，足徵被告係提供此遊戲場，並聚集不特定之多數賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之不法意圖甚明。因認被告另涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等語。惟查：
(一)按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第
268 條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1690號判決意旨參照）。
(二)又一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條營利賭博罪之要件尚屬有間（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1677號判決、臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第121 號判決意旨參照）。復參以我國刑法於95年7 月1 日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上均係適用修正施行前刑法第267 條常業賭博罪論處，而非同法第268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者對賭，並藉以圖利營生。雖前開常業賭博罪之規定，於95年7 月1 日刑法修正施行後，業已廢除而無從適用，然擺設電玩對賭者，其行為應無僅因該法律修正，而改變其性質成為意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之理（臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第770 號判決意旨參照）。
(三)被告雖曾供稱其擺設扣案電子遊戲機後，賺錢的機率約有六成，客人贏的機率約有四成（見本審卷第38頁）；惟除被告上開自白外，並無其他補強證據足認被告用以與不特定人賭博財物之扣案電子遊戲機確具有較高之獲勝機率。且電子遊戲機縱使經由IC板程式設計，為店家利益預留一定之得勝機率，店家得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店家於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，並非一定有利可圖，不能因長久機率累積之結果，即認經營者構成刑法第268條之罪責。本件既無證據足認被告另因提供賭博場所或聚眾賭博之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件有間，不能遽論以刑法第268 條之罪。惟聲請簡易判決處刑暨檢察官上訴意旨既認此部分之罪，與上開本院認定有罪之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266 條第1 項前段之賭博罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、末按刑事訴訟法第452 條規定，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之。而同法第451 條之1 第4 項第3 款復規定：「第1 項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有下列情形之一者，不在此限︰三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。」。且依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 點規定：「裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。」，而上開應行注意事項第14點亦規定：「對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。」。查本件檢察官聲請簡易判決處刑，原審於審理中既發現有一部分應為無罪判決之情形，本不得適用刑事訴訟法第7 編所定之簡易程序論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452 條規定適用通常程序為審判，原審誤用簡易判決處刑，依前開說明，尚有未洽，應由本院合議庭撤銷原判決，改依通常程序審理，逕為第一審之判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第451條之1 第4 項第3 款、第452 條、第369 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 鄭雅文法 官 陳蒨儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 楊國色附錄本判決論罪法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。