臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第242號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲被 告 甲○○選任辯護人 陳適庸律師被 告 乙○○選任辯護人 黃裕中律師上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3444、6651號），本院判決如下：
主 文丙○○連續犯貪污治罪條例第十一條第三項之交付賄賂罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣捌萬元。褫奪公權貳年，減為褫奪公權壹年。
甲○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第三項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。褫奪公權貳年，減為褫奪公權壹年。
乙○○共同犯貪污治罪條例第十一條第三項之交付賄賂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣柒萬元。褫奪公權貳年，減為褫奪公權壹年。
犯 罪 事 實
一、丙○○、甲○○與乙○○均係造墓工人，非公務員，明知嘉義市公墓之「一般公墓區」墓地使用須經申請，面積在民國93年以後不得超過12平方公尺（約3.63坪），每坪收費新臺幣（下同）6,000元，使用年限為9年，且明知林志隆（已死亡，業經檢察官另為不起訴處分確定）係當時嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所（嗣變更為嘉義市殯葬管理所，下稱嘉義市殯葬管理所）依嘉義市政府臨時人員工作規則僱用之臨時人員（任職期間自87年7月20日至97年3月31日止），負責嘉義市殯葬管理所土葬區管理、勘查墓地、受理民眾申請土葬及監督墓地施工狀況等職務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，若以每坪3,000元至4,000元之對價向林志隆行賄，即得不經申請使用嘉義市公墓之一般公墓區墓地，並得興建超過規定面積之墓園，且不受使用年限之限制。丙○○、甲○○、乙○○為使委託造墓者能興建較大面積之墓園，竟各基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之（概括）犯意，由有興建較大面積墓園需求之張問國、陳永芳、陳振和、葉明仁、李水明、許昭雄（均無證據證明有共同犯意聯絡）與分別就各該次行賄犯行具有共同犯意聯絡之白文慶、吳東霖、柯建丞（均據檢察官為緩起訴處分確定）等喪家即委託造墓者，交付相關費用與丙○○、甲○○、乙○○後再轉交與林志隆。林志隆收受後即允許渠等在嘉義市公墓之一般公墓區，於未經申請之情形下，興建超過規定面積且不受使用年限限制之墓園，並於興建過程中或完成後不加舉報，而為違背其職務之行為（各該行賄時間、金額、違反墓地興建規範情節詳如附表所示）。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其第2項規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。查本件業據被告丙○○、甲○○、乙○○為認罪答辯，且經提示認定事實所援引具傳聞性質之言詞及書面證據，當事人及辯護人均表示無意見（見訴字卷第42頁），亦未於本案言詞辯論終結前關於證據能力聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無違法取得之情形，認具備合法可信之適當性保障，且與待證事實具有關聯性而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告等均坦承不諱（見訴字卷第83頁），核與證人林志隆、張問國、陳永芳、白文慶、吳東霖、陳振和、柯建丞、葉明仁、李水明、許昭雄等人供證情節相符（見偵聲卷第15頁，偵字3444號卷二第43頁至第45頁、第32頁至第33頁、第22頁至第24頁、第12頁至第14頁，偵字3444號卷一第164頁至第165頁、第176頁至第177頁、第166頁至第167頁、第158頁至第159頁、第154頁至第155頁、第151頁至第152頁），此外並有嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所臨時人員、職員名冊、嘉義市政府97年7月4日府政三字第0970147090號函（含公墓實地查測現場會勘紀錄）等影本及嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂收費標準各1份附卷可稽（見調查站檢附資料卷第40頁至第43頁、第45頁至第47頁，調查站證據資料卷第43頁至第45頁）。堪認被告等上開任意性自白與事實相符，應可採信。
三、又按貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，乃對向關係，而被告等係在行賄者及受賄公務員間，居中轉交賄賂之人，渠等究係與該受賄之公務員，基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪，抑或祇是與行賄者共同行賄，攸關被告等所應負擔罪責之輕重，亦為本件之爭議所在。經查，本件被告等固均坦承轉交賄賂與證人林志隆，惟否認與證人林志隆間有收受賄賂之犯意聯絡，辯稱：證人林志隆向委託造墓者收受賄賂係業界週知之事，渠等為方便做事，始有時代委託造墓者轉交賄款與證人林志隆，並未與證人林志隆朋分賄款，亦未從中獲取好處等語，核與證人張焜彰證稱：伊退伍後即從事撿骨及墳墓設計修建業迄今，認識證人林志隆，證人林志隆係嘉義市殯葬管理所人員，委託造墓者如欲擴建墓地範圍，通常會透過葬儀社或墳墓修建業者與證人林志隆接洽，經證人林志隆同意後，以每坪約3,000元之價格購買墓地，證人林志隆自訂場外交易，擅自同意委託造墓者擴大埋葬區域範圍之情事，係嘉義地區殯葬業者都知道之不成文規定等語相符（見偵字3444號卷二第102頁至第104頁）。且證人林志隆供稱：被告等有包紅包給伊；賄款係被告等拿給伊，伊並未硬性規定每坪多少錢，但被告等都會包紅包給伊等語（見偵字3444號卷二第92頁至第99頁，偵字3444號卷一第44頁至第45頁），一再強調係被告等主動拿紅包給伊，並未表示係伊囑託被告等向委託造墓者收取賄賂，亦未曾表示收取之賄賂有與被告等朋分，是證人林志隆主觀上顯未認為被告等與伊係同立於收受賄賂之一方。證人林志隆甚至明確表示：伊確實有收錢，沒有共犯，係伊一人做的等語（見聲羈卷第6頁至第7頁），益證證人林志隆認為被告等僅係交付賄賂之人，並非與伊共同收受賄賂之人甚明，已難認被告等與證人林志隆間有何犯意之聯絡。又參諸委託造墓者白文慶、吳東霖、柯建丞均略證稱：繳交墓地使用費給公墓管理員，即可取得使用許可，該費用係交給權責單位之管理員；興建墓地之建築師傅負責與殯葬管理所管理員接洽，替渠等繳納墓地費用給管理員；造墓者有提及承造墓園費用中之一部分要交給管理員，但未言明管理員每坪要收多少錢等情（見偵字3444號卷一第169頁背面至第170頁，偵字3444號卷二第29頁背面至第33頁、第18頁背面、第13頁），亦足見上開委託造墓者行賄之對象係管理殯葬事務之證人林志隆，並非承造墓園之被告等人。況公訴意旨亦認被告等係將委託造墓者交付之賄款轉交與證人林志隆，並未指出被告等有何與證人林志隆朋分賄款之情事，顯見被告等所為係交付賄賂之自白並非無稽，並與事實相符。且被告等代委託造墓者轉交證人林志隆違背職務所收受之賄賂，因而獲得證人林志隆不加舉報以利渠等施作逾法定限制面積墓園之相關修建費用等承攬報酬，被告等與證人林志隆固均知悉其情，然基於渠等之認知，係各自獲取不同性質與來源之款項，其間係對立一致性之關係，而非基於合同意思，相互利用，以遂行共得或分受賄賂之平行一致性之關係，則被告等所為，顯非與證人林志隆共同收受賄賂，而應係交付賄賂與證人林志隆無疑。本件事證明確，被告等上開犯行均堪認定。
四、被告等行為後，下列刑法及貪污治罪條例條文業經修正公布，於00年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
（一）修正前貪污治罪條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後第2條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
」然因該條例並未對公務員之定義另為規定，是依同條例第19條之規定，關於公務員之定義仍應適用刑法第10條第2項之規定。又修正前之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而證人林志隆係嘉義市殯葬管理所依嘉義市政府臨時人員工作規則僱用之臨時人員，掌理嘉義市政府民政處殯葬管理所土葬區管理、勘查墓地、受理民眾申請土葬及監督墓地施工狀況等事務之情，業據其供承在卷（見偵字3444號卷一第4頁至第9頁，偵字3444號卷二第92頁背面），並據證人即嘉義市殯葬管理所管理員曹慶生證述屬實（見調查站檢附資料卷第1頁至第6頁），且有前述嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所臨時人員、職員名冊可稽，堪認無訛，是證人林志隆屬依據法令從事於公務之人員，係修正前刑法第10條第2項規定之公務員。嗣該規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第1款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，即該公務機關長官基於內部事務分配而為之行政命令內容，亦屬該員之法定職務權限範圍，負有依法令公正廉潔加以執行之義務，非謂基於內部事務分配而為之行政命令者即非公務。而證人林志隆既係嘉義市殯葬管理所依嘉義市政府臨時人員工作規則僱用之臨時人員，則其自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無誤。至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於該嘉義市殯葬管理所職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬機械性、肉體性之勞務而定。證人林志隆雖屬臨時人員，但掌理嘉義市殯葬管理所土葬區管理、勘查墓地、受理民眾申請土葬及監督墓地施工狀況等事務，依其職務內容，乃係受嘉義市殯葬管理所僱用，負責處理殯葬管理條例第3條第1項第2款第7目、第8目所規定屬嘉義市政府主管之「違法設置、擴充、增建、改建或經營殯葬設施之取締及處理」、「違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之處理」等職務，顯係具有「法定職務權限」，且非純屬機械性、肉體性之勞務，其於上開規定修正施行後，仍屬刑法第10條第2項第1款前段規定之「身分公務員」無誤。是證人林志隆不論於貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項修正施行前後均屬公務員，對被告等即無有利或不利之情形，應併同其他法律變更，綜據全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。而本件被告甲○○、乙○○不論依新舊法均分別與知情之委託造墓者成立共同正犯，即無有利或不利之情形，應併同其他法律變更，綜據全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
（三）刑法第56條連續犯之規定已刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告丙○○、甲○○。
（四）修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1,000元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，本案被告丙○○、甲○○因係連續犯而應加重其刑，而修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之規定較有利於被告丙○○、甲○○。被告等又因於偵查及審判中自白犯罪及符合證人保護法第14條第1項規定而減輕其刑（詳後述），因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告乙○○。但因刑法修正前，關於罰金刑之最低罰金數額僅為銀元1元，即令提高倍數後，亦遠較刑法修正後之最低罰金數額（新臺幣1,000元）為低，是縱令修正前最低罰金數額依修正前刑法第68條未減輕，亦較修正後最低罰金數額適用修正後刑法第67條減輕後之金額為低，自以修正前第68條規定較有利於被告丙○○、甲○○。
（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，整體觀察，修正後之規定較修正前規定有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後之貪污治罪條例條例第2條及刑法第10條第2項、第28條、第67條等規定。但修正後之規定未較修正前規定有利於被告丙○○、甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之貪污治罪條例條例第2條及刑法第10條第2項、第28條（被告丙○○不適用）、第56條、第68條等規定。
五、按貪污治罪條例第5條第1項第3款賄賂罪中所稱職務上之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，而同條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。本件被告等雖非公務員，然為求負責嘉義市殯葬管理所土葬區管理、勘查墓地、受理民眾申請土葬及監督墓地施工狀況等職務之公務員即證人林志隆，違背其職務同意渠等在嘉義市公墓之一般公墓區，於未經申請之情形下，興建超過規定面積且不受使用年限限制之墓園，並於興建過程中或完成後不加舉報，而為交付賄賂之行為，證人林志隆亦確於收受賄賂後同意渠等在嘉義市公墓之一般公墓區，於未經申請之情形下，興建超過規定面積且不受使用年限限制之墓園，並於興建過程中或完成後不加舉報，而為違背其職務之行為。故核被告等所為，均係犯貪污治罪條例第11條第3項之交付賄賂罪，應依同條第1項之規定處斷。公訴意旨認被告等係分別與證人林志隆基於違背職務收受賄賂之共同犯意聯絡，而共同收受附表所示之賄賂云云，尚有誤會，惟被告等先向委託造墓者收取賄款後轉交與證人林志隆之基本社會事實同一，本院並已當庭依刑事訴訟法第95條之規定告知被告（見訴字卷第82頁），茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又委託造墓之證人張問國、陳永芳、陳振和、葉明仁、李水明、許昭雄等人均係按被告等提出之金額如數支付，並不知被告等係用以行賄等情，業據上開證人供述明確（見偵字3444號卷一第164頁至第165頁、第176頁至第177頁、第166頁至第167頁、第158頁至第159頁、第154頁至第155頁、第151頁至第152頁），且無其他卷存積極事證可認證人張問國、陳永芳、陳振和、葉明仁、李水明、許昭雄等人分別與被告等有共同犯意聯絡；至證人白文慶、吳東霖、柯建丞均自承事前知悉並分別交付賄款予被告甲○○、乙○○轉交予林志隆收受（見偵字3444號卷二第32頁至第33頁、第22頁至第24頁、第12頁至第14頁），且均經檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官98年度偵字第6651號緩起訴處分書1份在卷可查（見偵字6651號卷第34頁至第35頁），是被告甲○○與證人白文慶、柯建丞間、被告乙○○與證人吳東霖間，分別就各該次行賄犯行具有共同犯意聯絡及行為分擔無誤，分別為共同正犯。
六、被告乙○○雖曾因侵害墳墓屍體案件，經本院97年度嘉簡字第192號判決處有期徒刑6月確定，緩刑2年，惟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見訴字卷第6頁至第7頁），公訴意旨認被告乙○○上開緩刑業經撤銷，並易科罰金執行完畢，為累犯，應加重其刑云云，尚有誤會。被告丙○○先後2次及被告甲○○先後6次行賄之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。本件被告等均於偵查及審判中自白犯罪，茲依貪污治罪條例第11條第4項後段規定減輕其刑。被告等復於偵查中經檢察官事先同意，供述證人林志隆之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴證人林志隆，證人林志隆嗣亦坦認犯行，惟因於偵查中死亡，業經檢察官另為不起訴處分之情，亦有被告等及證人林志隆之偵訊筆錄、警詢筆錄、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官98年度偵字第3444、6651號不起訴處分書1份存卷可證（見偵字3444號卷一第47頁至第51頁、第55頁至第557頁、第79頁至第82頁，偵字3444號卷二第113頁至第115頁），是被告等所為亦合於證人保護法第14條第1項規定，茲依法均減輕其刑，並就被告丙○○、甲○○部分先加後遞減之，就被告乙○○部分遞減之。爰審酌被告等為滿足委託造墓者需求而向公墓管理人員行賄之犯罪動機、目的實不足取，犯後均坦承犯行之態度尚可，各所交付賄賂之次數、金額，兼衡被告丙○○無任何前科紀錄之素行良好、國中畢業之教育程度、已婚、目前工作不穩定、經濟狀況也不穩定；被告甲○○無任何前科紀錄之素行良好、國中畢業之教育程度、已婚、目前工作不穩定、經濟狀況也比較不好；被告乙○○前因案經判處罪刑並宣告緩刑且緩刑期滿未經撤銷之素行尚可、國中畢業之教育程度、已婚、目前工作不穩定、還有貸款等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知褫奪公權2年。
七、按犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾1年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於1年。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第14條分別定有明文。而被告等上開犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前，復無該條例所規定不得減刑之例外情形，自應依法減上開所量處之主刑及褫奪公權各二分之一。
八、被告等行為後刑法第74條雖經修正施行，然有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，而應適用修正後之刑法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告丙○○、甲○○均無任何前科紀錄，被告乙○○雖曾因侵害墳墓屍體案件，經本院97年度嘉簡字第192號判決處有期徒刑6月確定，緩刑2年，惟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑（見本院訴字卷第5頁至第8頁）。是被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等為滿足委託造墓者之需求而一時失慮，偶罹刑典，犯後均坦承犯行，經此偵查、審判之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，復參酌共同行賄之證人白文慶、吳東霖、柯建丞等人亦均經檢察官為緩起訴處分確定，本院認被告等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，又斟酌被告等之犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告丙○○、甲○○與乙○○應於本判決確定之日起6個月內分別向公庫支付8萬元、10萬元、7萬元，以啟自新，並觀後效。
九、公訴意旨另以：證人李慶祥曾於95年2月間，交付賄款3萬元與證人林志隆後，在嘉義市公墓之一般公墓區，於未經申請之情形下，興建超過規定面積且不受使用年限限制之墓園，而被告等就此部分亦與證人林志隆具有收受賄賂之共同犯意聯絡云云（即起訴書附表編號7部分）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。經查，證人李慶祥係前往挑選墓地時，透過1名女清潔員交付3萬元賄款與證人林志隆，並非透過被告等人之情，業據證人李慶祥供證明確（見偵字3444號卷二第1頁至第3頁），核與一同前往挑選墓地之證人林柏達證述情節大致相符（見偵字3444號卷一第24頁至第26頁）。且起訴書於附表編號7，亦係記載證人李慶祥透由墓區綽號「阿美」之女清潔員，轉交賄款與證人林志隆，並非透由被告等人轉交，自無從認定證人李慶祥之行賄證人林志隆部分，被告等人亦有參與。況被告等並非證人林志隆收受賄賂之共同正犯，已如前述，自亦不得將所有證人林志隆收受賄賂之犯行，均認與被告等人有共同犯意聯絡甚明。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告等確有如公訴意旨所指之此部分犯行，終不能達被告等此部分犯嫌罪證確鑿之心證程度，為免冤抑，綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告等此部分犯罪，基於無罪推定原則，此部分原應為被告等無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪與前揭經論罪科刑之部分具有連續犯之一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4項、第17條，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條（修正前、後）、第56條（修正前）、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 梁淑美法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 陳俊男附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
附表┌──┬────┬─────┬─────────┬───────────┐│編號│委託造墓│ 行賄時間 │行賄金額（新臺幣）│ 違反墓地興建規範情節 ││ │者 │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│1 │張問國 │93年2月間 │透過被告丙○○轉交│未經申請，違法興建張良││ │ │某日 │賄款約4萬元予林志 │吉之墓地，面積為34.5平││ │ │ │隆 │方公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│2 │陳永芳 │93年間 │透過被告甲○○轉交│未經申請，違法興建陳春││ │ │ │賄款約3萬6,000元予│長之墓地，面積為32平方││ │ │ │林志隆 │公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│3 │白文慶 │93年10月11│透過被告甲○○轉交│未經申請，違法興建白塗││ │ │日 │賄款約4萬8,000元予│城之墓地，面積為34.5平││ │ │ │林志隆 │方公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│4 │吳東霖 │94年1月間 │透過被告乙○○轉交│未經申請，違法興建吳炎││ │ │某日 │賄款約5萬2,000元予│崑墓地，面積為37平方公││ │ │ │林志隆 │尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│5 │陳振和 │94年7、8月│透過被告甲○○轉交│未經申請，違法興建陳信││ │ │間 │賄款約4萬8,000元予│男之墓地，面積為33平方││ │ │ │林志隆 │公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│6 │柯建丞 │94年10月初│透過被告甲○○轉交│未經申請，違法興建柯陳││ │ │某日 │賄款約4萬元予林志 │秀珠之墓地，面積為58.6││ │ │ │隆 │平方公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│7 │葉明仁 │95年2月間 │透過被告丙○○轉交│未經申請，違法興建葉許││ │ │某日 │賄款約4萬元予林志 │秀鳳之墓地，面積為30平││ │ │ │隆 │方公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│8 │李水明 │95年3月間 │透過被告甲○○轉交│未經申請，違法興建李元││ │ │某日 │賄款約4萬元予林志 │全之墓地，面積為31平方││ │ │ │隆 │公尺 │├──┼────┼─────┼─────────┼───────────┤│9 │許昭雄 │95年5月間 │透過被告甲○○轉交│未經申請，違法興建許王││ │ │某日 │賄款約4萬元予林志 │月娥之墓地，面積為27平││ │ │ │隆 │方公尺 │└──┴────┴─────┴─────────┴───────────┘
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