臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度易字第333號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 葉畇忻選任辯護人 林琦勝 律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2907號），本院判決如下：
主 文葉畇忻與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、葉畇忻明知湯春重為李麗蓉之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國99年11月27日下午11時許，在高雄市○○區○○○路○○○號漢來大飯店1803號房內，與湯春重為相姦之性交行為。
二、案經湯春重之配偶李麗蓉訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告葉畇忻、辯護人於本院準備程序及審理時，對於卷內其他相關具傳聞性質之證據資料，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意得作為證據，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，均得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、復按刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」，亦即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰，該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定，應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例要旨可資參照）。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是以通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，殆難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
三、訊據被告葉畇忻矢口否認有前揭犯罪事實所述之犯行，辯稱：伊與湯春重僅係購買農藥認識，並非男女朋友，是湯春重一直糾纏伊，伊與湯春重沒有過性行為，99年11月27日伊均在嘉義民雄並無與湯春重去高雄漢來飯店入住，是99年11月28日早上7點半方從嘉義民雄開車至高雄「嬉皮族」成衣店取貨，剛好在高雄時湯春重致電與伊佯稱李麗蓉已對伊提出刑事告訴，要與伊商談撤回告訴問題，為了避免徵信社竊聽，要求伊前往夢時代之摩天輪商談，因而有伊與湯春重在摩天輪一同出遊之照片，而伊在漢來飯店及慶生時之照片則是湯春重從伊之部落格下載，另外伊於民雄營業處所承租之範圍僅有一樓，內部並無空間可與湯春重為性行為，營業處所並有員工及客人出入，伊不可能於中午時分與湯春重為性行為，而告訴人所提出之99年8月9日之悔過書係湯春重與李麗蓉脅迫伊所寫，伊並無與湯春重交往云云。惟查：
（一）湯春重於99年11月27日被告生日當天有買花及蛋糕去被告位於民雄店裏向被告慶生，當時店裡除了被告外還有被告所僱請之1個美容師，兩人於當天下午1、2點離開被告店裏而於下午4點多去到高雄漢來飯店入住Hello Kitty套房，入住後有外出到附近的公園騎腳踏車，還有去散步看夕陽、照相及買樂透，晚上去逛夜市、洗頭，而於晚上10點多回到漢來飯店並於11點多在房間內發生性行為而將陰莖插入被告陰道內，隔天兩人還去夢時代坐摩天輪一情，業據證人湯春重於本院審理時結證述甚明（見本院卷第60頁、第73頁、第276頁）。而被告於00年00月00日生日當天與證人湯春重一起去高雄漢來飯店入住Hello Kitty 1803號套房一情，亦有告訴人李麗蓉所提出漢來飯店之HelloKitty 1803號套房收據、旅客登記卡（住房人數2人）（見他字卷第96頁）為憑，復有本院依職權命證人湯春重所提出被告於Hello Kitty 1803號套房內拍攝之照片（見本院卷第141頁至第148頁）、漢來飯店員工祝被告葉小姐生日快樂之賀卡（見本院卷第140頁）附卷可稽，而被告於入住漢來飯店後當天有外出到附近的公園騎腳踏車，還有去散步看夕陽、照相及買樂透，晚上去逛夜市、洗頭，及隔日去夢時代坐摩天輪等情，亦有證人湯春重提出之被告於該些景點出遊之照片（見本院卷第120頁至第129頁、第149頁至第153頁）及告訴人李麗蓉所提出之被告與證人湯春重於摩天輪之合照（見他字卷第76頁）在卷可證，
並有證人湯春重所持有門號為0000000000號行動電話之雙向通聯記錄及基地台位置查詢單在卷可憑（見本院卷第42頁至第55頁），此些證據均足徵證人湯春重上開證述之情節應與事實相符，而堪採憑。
（二）被告雖辯稱：伊與湯春重僅係購買農藥認識，並非男女朋友，未曾有性行為云云，惟查，被告與湯春重曾是男女朋友關係於99年3月一起交往至99年8、9月分開情，業據被告所聲請傳訊之證人林麗暖證述在卷（見本院卷第89頁），復有被告於99年8月9日所書立之悔過書提及其曾因誤信被告已離婚而與被告交往等語為憑，足認被告此部份辯稱顯與事實不符。而被告又辯稱：99年11月27日伊均在嘉義民雄並無去高雄漢來飯店入住，而是99年11月28日早上7點半方從嘉義民雄開車至高雄「嬉皮族」成衣店取貨，剛好在高雄時湯春重致電與伊佯稱李麗蓉已對伊提出刑事告訴，要與伊商談撤回告訴問題，為了避免徵信社竊聽，要求伊前往夢時代之摩天輪商談，因而有伊與湯春重在摩天輪一同出遊之照片云云，然查，11月27日為被告生日一情為被告所自承，而被告於00年生日當日有入住高雄漢來飯店Hello Kitty 1803號套房一情，有證人湯春重所提出被告於高雄漢來飯店於Hello Kitty 1803號套房內拍攝之照片（見本院卷第141頁至第148頁）為證，而當日是被告生日一情，亦有漢來飯店員工祝被告葉小姐生日快樂之賀卡照片（見本院卷第140頁）附卷可稽，另被告在自己之部落格上亦有記載「99年11月27日Kitty陪我過生日，這不算是第一次住這裡了，不過感覺一樣是很粉很Kitty」等語一情，亦有照片可佐（見本院卷第139頁），足認被告辯稱未於99年11月27日入住高雄漢來飯店云云，與事實未符。另查，被告又辯稱：伊與湯春重於99年11月28日在摩天輪一同出遊之照片，係因當日到高雄批貨，剛好在高雄時湯春重致電與伊佯稱告訴人李麗蓉已對伊提出刑事告訴，要與伊商談撤回告訴問題，為了避免徵信社竊聽，方要求伊前往夢時代之摩天輪商談，因而有該張照片，並非二人一同出遊云云，然查，被告既辯稱：伊與湯春重並非男女朋友，從沒有過性行為云云，又何必害怕湯春重之配偶提出告訴，而有商討之必要，被告所辯前後矛盾，本不足採，況依被告於搭摩天輪前之照片及在摩天輪中之照片（見本院卷第149頁至第153頁）觀之，被告顯係在遊玩而拍照作紀念，若係商討遭人告訴通姦之嚴肅情節，又為何有心情到處拍照留念，被告此部份所辯，亦與常情未何，而不足採。另被告所提出99年11月28日之高雄嬉皮族批貨單為據，然其不但與被告於99年11月27日之通姦行為無涉，更益佐證被告於99年11月28日的確有去高雄。
（三）復查，被告雖以證人林麗暖及蔡雅婷之證言為其有利之證據，惟查，證人林麗暖於本院業已證稱：其並無每天與被告在一起，99年11月27日亦無被告在一起（見本院卷第88頁），故其對上開犯罪事實，顯欠缺關連性，難認其證言得為被告有利之憑據。另證人蔡雅婷雖證述：99年11月27日當日僅有伊與店長在店內慶生，證人湯春重並無到店內幫被告慶生，99年11月28日早上8點被告還有到店內開店，伊有看到被告云云（見本院卷第92頁至第96頁），然查，證人蔡雅婷所述之情節不但與前揭理由欄三（一）所述之客觀證據不符，且依證人湯春重所提出之被告慶生照片（見本院卷第117頁及第118頁）觀之，99年11月27日中午被告慶生時除了被告與證人蔡雅婷在場外，尚有替二人拍照之第三人在場，此與證人蔡雅婷證述被告生日當日僅有伊與被告一起慶生云云，顯有未合；又證人蔡雅婷證述：99年11月28日「早上8點」被告還有到店內開店，伊有看到被告一情，亦與被告辯稱：其於99年11月28日「早上7時30分」即已出發去高雄批貨等語，兩這相互矛盾，足認證人蔡雅婷之證述均係迴護被告之詞，無足可採。
（四）綜合上開事證，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則，堪認本件被告與證人湯春重確有為被訴姦淫犯行之客觀事實，應足論斷。被告空言否認發生姦淫之行為，非但與證據所示情節不符，更與事理常情難容，無非為事後卸責避就之語，委無可採，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
四、查證人湯春重於上開期間為告訴人李麗蓉之夫，為被告所明知一情，有被告於98年8月9日在卷可稽所書立之悔過書（見偵查卷第77頁）為證，故被告明知證人湯春重係有配偶之人，竟仍與之為上開相姦行為，核其所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告無前科紀錄，素行尚稱良好，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其與有婦之夫交往，破壞他人家庭和諧，實屬不該，又犯後不知道歉認錯，猶矢口否認犯行，且未與告訴人達成和解，犯後態度自不可取，然斟酌其年輕識淺，一時誤信證人湯春重之花言巧語，進而基於男女交往情慾方肇致本件犯罪，暨其自述：南台技術學院高階管理碩士畢業之智識程度，自己開美容、服飾精品店、未婚、家裡有父、母親、姐姐及弟弟之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：起訴意旨另謂：被告葉畇忻明知湯春重為李麗蓉之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於99 年6月14日起至99年12月某日止，在嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號與湯春重同居，在上址等地多次為相姦之性交行為云云，並以告訴人李麗蓉之指訴、證人湯春重之證述及信合美診所100年2月21日第0000000000號函及所附病歷資料、佳寶婦產科診所100年2月15日函及財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院100年2月16日慈醫大林文字第1000293號函及所附病歷資料為憑，然查：
（一）按犯刑法第239條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245條第2項定有明文，而再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（最高法院91年台非字第207號判決參照）。又宥恕依刑法第245條第2項之規定，告訴權於宥恕當時即已喪失，自不能因事後翻悔而回復。經查，被告與證人湯春重於99年8月9日之前之通姦行為，業經告訴人李麗蓉於99年8月9日為宥恕不作任何追究一情，有告訴人李麗蓉所提出悔過書2紙在卷為憑（見他字卷第77頁、第78頁），而本件告訴人所告訴之範圍僅為99年8月9日之後到99年12月之間一情，亦據告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷第85頁），是上開起訴意旨所稱99年6月14日到99年8月9日之間之被告相姦行為，既經告訴人宥恕在先，復為告訴人表示不在告訴範圍之內，此部份自欠缺告訴要件，本應諭知不受理判決。此外，起訴意旨雖以信合美診所100年2月21日第0000000000號函及所附病歷資料、佳寶婦產科診所100年2月15日函及財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院100年2月16日慈醫大林文字第1000293號函及所附病歷資料為其起訴依據，然查，從信合美診所100年2月21日第0000000000號所函附之病歷資料中觀之，被告的就診期日為99年7月12日（見他字卷第90頁至第92頁），故該資料所得證明之事實自為99年7月12日之前；另佳寶婦產科診所100年2月15日函雖提及：被告於99年9月
13 日曾至該診所驗孕，當時被告懷孕約6週左右等語，然以該函所述被告懷孕之週數往前推算，其所能證明被告曾為性行為之事實，亦在99年8月9日之前，而非屬合法告訴範圍；又財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院之病歷資料所記載之就診記錄均是被告於佳寶婦產科診所99年9月13日就診後隔日服用完口服流產藥所生之後續流產不完全問題，故其所得證明之事實，亦與前揭佳寶婦產科診所之函相同，均不屬於本件得追訴之範圍，故起訴書所附上開醫院診所之病歷資料，均不得採為認定被告犯罪事實之證據。
（二）復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可為參照；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號、40年台上字第86號、53年台上字第656號判例、97年度台上字第4751號判決意旨均可資參照）。前揭起訴意旨認定被告於99年8月10日至99年12月間與證人湯春重在被告位於嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號住處發生性行為數次之犯罪事實，無非係以告訴人之指訴及證人湯春重之證述為其論據。然按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例可循，經查，本件告訴人99年12月14日之告訴狀及100年6月20日之刑事訴訟狀均係證人湯春重幫告訴人所寫並幫告訴人遞狀一情，為證人湯春重於本院審理時所自承（見本院卷第276頁至第277頁、第281頁），是於本件中證人湯春重之立場顯與告訴人李麗蓉無異，故依前揭最高法院判例意旨，證人湯春重之證述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而不得以其證述為其唯一證據。經查，訊據被告堅決否認有上開起訴意旨所指之數次相姦行為，而證人湯春重雖證述從99年8月9日到99年12月間，1個月約3、4次在被告位於嘉義縣○○鄉○○村○○○街○○號住處為性行為等語，然經本院訊問證人湯春重能否確定於何時及何地與被告為通姦行為，湯春重則證稱：忘記了，無法確定等語（見本院卷第71頁），是其證述內容之真實性及確切性本屬可疑，而有合理性懷疑之存在。又證人湯春重雖明白證述於99年12月2日或3日晚上10點、11點左右有在前揭被告住處與被告發生性關係，然此部分之證據，亦只有證人湯春重唯一證述，惟本件難以證人湯春重單一證述作為認定犯罪事實之唯一證據，業如前述，故亦難遽以認定被告確有證人湯春重所述之數次相姦行為。此外證人湯春重雖有提出1本筆記本及數紙支出明細表做為證物，然此些書證均是證人湯春重事後補充所製作一情，業具證人湯春重於審理時證述屬實（見本院卷第280頁至第281頁），故該些資料業已失真實性及客觀性，純憑證人湯春重個人主觀意志所寫，自難認其具有證據適格，此外證人湯春重雖另有提出發票一張為憑，然由該張發票之客觀觀之，其購買物品為何？係何人購買？為何人所用？均未載明，亦難認其與本案有何關連性，自不得當成本案證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告除了99 年11月27日之相姦犯行外，另有起訴意旨所稱於99年8月10日起至99年12月某日止之相姦犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與前揭99年6月14日至99年8月9日欠缺合法告訴部分均與上開起訴經本院判刑之相姦有罪部分，具有裁判上一罪關係，故就此二部分，自不另為無罪及不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹合一到庭執行職務中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
刑事第二庭 法 官 黃明展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 張宇安附錄論罪科刑法條中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。