臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度易字第490號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 盧煌哲被 告 陳妙真共 同選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第54號），本院判決如下：
主 文盧煌哲、陳妙真共同犯背信罪，各處有期徒刑壹年。
犯 罪 事 實
一、盧煌哲係天下營造股份有限公司（下稱天下公司）之負責人，與其妻陳妙真共同經營天下公司，陳妙真係陳阿妍之女、陳金順之妹。盧煌哲、陳妙真於民國九十六年五月間某日，以天下公司名義與陳阿妍、陳金順簽訂合建契約書及切結書（含平面圖），約定由陳阿妍、陳金順提供坐落嘉義市○○段325-9、325 -10地號二筆土地（下稱系爭二筆土地），由盧煌哲所經營之天下公司負責興建三層半鋼筋混凝土造樓房三棟，天下公司應於二年內全部建築完成，領得使用執照並合法接通水電，交陳阿妍、陳金順驗收，由陳阿妍、陳金順分得二棟，天下公司分得一棟，嗣並以節稅考量，由陳阿妍、陳金順口頭同意將系爭二筆土地以信託登記至天下公司名義下，並連同附近道路用地之車店段325-22地號所有權狀交付盧煌哲、陳妙真保管，以利達成以天下公司申請建築執照及節稅之信託目的（不含所有權移轉登記及抵押權設定），並於訂約後數日將車店段325-22地號所有權狀交付盧煌哲、陳妙真保管。詎盧煌哲、陳妙真明知並未獲委任授權將車店段325-22地號移轉登記、亦明知暫時信託登記於其天下公司名下之系爭二筆土地未獲授權再移轉登記及抵押權設定，竟基於共同為自己不法之利益意圖之犯意聯絡，違背任務而於九十六年六月二十九日將系爭二筆土地登記至天下公司之機會，一併將車店段325-22地號土地移轉登記至天下公司名義下，復於同年八月六日將系爭二筆土地及車店段325-22 地號土地，擅自移轉登記至陳妙真名下，再於同年九月十八日，將上開三筆土地向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定最高限額抵押權，於同年月二十日獲撥新臺幣（下同）四百五十萬元進入陳妙真帳戶，致生損害於陳阿妍、陳金順，嗣經陳金順九十八年三月二十五日請領前開三筆土地土地登記謄本，始查悉上情。
二、案經陳阿妍、陳金順訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力
一、按刑法第三百二十三條及第三百二十四條之規定，於前六條之罪準用之；於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；刑法第三百四十三條、第三百二十四條各有明文。查告訴人陳阿妍、陳金順各為被告陳妙真之母、兄，被告盧煌哲、陳妙真係夫妻關係，有個人戶籍查詢結果三份在卷可憑（偵續卷第84至87頁），則被告二人與告訴人陳阿妍、陳金順間各為一親等及二親等血親，即堪認定，依前揭說明，就被告二人所犯背信罪，固須告訴乃論；而依告訴人陳金順於審理時結證稱：其因二年將至，調取土地登記謄本後始知悉遭過戶及抵押借款、土地登記謄本係九十八年三月、四月間調得等情（本院卷第111、114頁），並提出列印時間為九十八年三月二十五日之土地登記謄本影本三份、九十八年四月二十四日列印之異動索引為憑（本院卷第159至165頁），則其迄九十八年三月二十五日始知上開土地遭移轉登記及設定抵押權貸款等情甚明，告訴人陳阿妍、陳金順於九十八年九月十七日向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，此有刑事告訴狀上收文章可佐（他字卷第1頁），即未逾六個月之告訴期間，被告之辯護人主張告訴人可能於該年三月一日或三月二十五日前已知悉前情而已逾六個月告訴期間云云（本院卷第138、148頁），然未提出任何佐證，要無足採，合先敘明。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告盧煌哲、陳妙真及其辯護人於準備程序時，就本件判決所引用之傳聞證據資料，就其證據能力表示無意見（本院卷第51頁），於言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌告訴人及證人審判外之陳述作成情況，均係出於任意性供述，並於本院交互詰問程序，已賦予被告二人及辯護人對質詰問機會，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實，復有關聯性，本院認為適當，亦有證據能力，合先說明。
貳、實體部分
一、被告盧煌哲、陳妙真固坦承有訂立合建契約書及切結書，未獲告訴人同意而於前揭時、地將車店段325-22地號移轉登記予天下公司名下，再將系爭二筆土地及車店段325-22地號移轉登記至陳妙真名下、並據以設定抵押權取得貸款四百五十萬元，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：依約僅須於訂約後五年完成過戶即未違約，且前開三筆土地移轉登記至陳妙真名下抵押貸款係合建之建築慣例云云，惟查：
（一）被告二人如何於前揭時、地以天下公司名義與告訴人訂立前揭內容之合建契約書及切結書、及為合建使用道路便利而保管車店段325-22地號所有權狀，及未獲告訴人同意而於前揭時、地將車店段325-22地號移轉登記予天下公司名下，再將系爭二筆土地及車店段325-22地號移轉登記至陳妙真名下、並據以設定抵押權取得貸款四百五十萬元等情，業經被告二人自白不諱（本院卷第150至153頁），並經告訴人陳金順於偵查中檢察事務官、檢察官前指訴綦詳（交查第1911號卷第7-10頁、偵續卷第23至24頁），後經證人陳金順於審理中結證明確（本院卷第106至115頁），另有合建契約書及切結書（含平面圖）影本、土地登記謄本影本三份（他字卷第5至14頁）、華南銀行嘉義分行100年6月30日（100）華嘉存字第100175號函附「陳妙真帳號000000000000存款往來明細表一份（偵續卷第87至89頁）、華南銀行嘉義分行100年8月15日（100）華嘉外字第00107號函附車店段325-9、325-10、325-22地號設定抵押權相關資料（本院卷第71至77頁）、嘉義市地政事務所100年8月17日嘉地一字第1000006909號函附前開三筆土地登記予陳妙真之相關資料（本院卷第78至96頁）在卷可憑，與被告二人自白互核相符，前揭情事即堪認定。
（二）被告陳妙真之辯護人雖辯稱其非受委任之人云云（本院卷第115頁），查本件被告盧煌哲為天下公司之董事長、被告陳妙真為共同經營之人，且共同在場訂立前揭合建契約書、切結書等情，為證人陳金順審理時結證明確（本院卷第114頁），並有財團法人金融聯合徵信中心資料-「天下營造股份有限公司、董事長盧煌哲」之查詢資料在卷可憑（偵續卷第16至18頁），觀之前揭合建契約書及切結書雖係以天下公司名義與陳阿妍、陳金順就系爭二筆土地上合建內容簽訂，及為合建時申請道路用地便利而連同附近之道路用地即車店段325-22地號所有權狀交付盧煌哲、陳妙真保管等情，既為前揭認定，則被告二人顯係以天下公司名義訂立合建契約書、切結書及保管車店段325-22地號所有權狀方式、而均為受委任處理事務之人甚明。被告陳妙真辯護人前揭所辯，顯有未合，先予敘明。
（三）按通常所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言（最高法院八十五年度台非字第三六號判決意旨參照），觀之前揭嘉義市地政事務所函附資料內之車店段325-9、325-10、325-22地號土地所有權狀（本院卷第94至96頁），其上均載明於九十六年七月二日登記至天下公司，其上並無依信託法為信託登記，則被告二人以天下公司名義與告訴人間就前開三筆土地之信託約定，顯係一般之土地信託契約無疑。
（四）次按信託關係，以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，應類推適用有關委任之規定。民法第五百三十五條前段規定：受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意；復依民法第五百四十條前段規定：受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人。故類推適用上開民法委任契約之規定，信託契約之受託人自有將受委任之信託事務進行之狀況，報告委託人之義務。復按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條亦定有明文。又刑法第三百四十二條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第五百三十五條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院九十一年度台上字第二六五六號判決意旨參照）。經查被告二人既受告訴人以節稅及興建房屋為目的而為告訴人二人處理事務，依前揭說明，自應與處理自己事務為同一之注意（例如倘信託之土地有遭強制執行時，應及時使委任人以第三人地位主張排除強制執行之權利），則被告二人為告訴人處理事務過程中，為使委任人即告訴人及時主張權利，自有向委任人報告土地移轉登記、設定抵押權等進行狀況之義務，灼然無疑；本件被告二人未經告訴人同意而將車店段325-22地號移轉登記予天下公司名下、再將系爭二筆土地及車店段325-22地號移轉登記至陳妙真名下、並據以設定抵押權取得貸款四百五十萬元等情，顯已違背其受委任之任務甚明，告訴人因之受有前揭土地遭移轉登記及負擔抵押債務之損害，亦昭然甚明。
（五）被告二人雖辯稱車店段325-22地號有得到告訴人口頭同意移轉至天下公司名下以供興建後建物出入道路使用云云（本院卷第151、152頁），惟被告盧煌哲自陳：「（問：
325-22地號土地使用為何不經所有權人同意就好，而一定要過戶？）我們只有分得三分之一，每次要過戶的話很麻煩。」、「（問：325-22地號土地建築後供道路使用？）對。」、「對於建築執照沒有影響，但是使用執照必須要所有權人的同意。」（本院卷第152、153頁），均陳明系爭二筆土地上興建無須以將供道路用地移轉登記之必要，核與證人陳金順於審理中結證稱：「因為他們蓋房子需要周遭的道路用地，需要我們同意才可以，...為了方便起見，我們才把325-22等三筆土地的所有權狀一起交給天下公司，他們要申請道路使用比較方便。」等語相符（本院卷第107頁），而被告盧煌哲以天下公司名義於九十八年六月十七日送件申請系爭二筆土地建物建築執照時，而須使用附近車店段325-11地號供私設道路，所附土地使用權同意書上，亦係由車店段325-11地號土所有權人（含告訴人陳金順、陳阿妍）以同意書方式供私設道路通行，有嘉義市政府99年1月21日府工建字第0995003210號函附「（98）嘉市府工建執字第340號建造執照卷宗」內之土地使用權同意書在卷可憑（99年交查字第60號卷第30至32頁），復觀之前揭合建契約書及切結書內容（甲方為告訴人、乙方為天下公司），僅各於契約書第一條、切結書第一條載明甲方所有土地坐落嘉義市○○段325-9、325-10地號兩筆土地過戶與乙方並由乙方為起造人建築三層半鋼筋混凝土造樓房三棟等情，其餘均無就車店段325-22地號為約定甚明，衡諸經驗法則，倘將該供道路使用之該地號移轉登記後，於興建三戶建物完成後猶須再為登記為共有，豈非徒增繁瑣，在在足證告訴人委無捨同意書方式而為前開多次移轉登記程序之理，被告二人前揭空言所辯，自無足採。
（六）被告二人復辯稱依合建慣例，由建商將登記在建商名下之不動產登記至他人名下並設定抵押權貸款，僅須於完工後回復原登記名義即可云云（本院卷第151頁），惟被告二人均自陳：口頭上有跟陳阿妍講過，但是她沒有說答應或不答應（本院卷第151頁），倘無須告訴人陳阿妍同意，何須詢問以得其同意？況證人陳金順審理時結證稱：系爭二筆土地過戶後、土地使用均未經告知我們，偵查時我們才知道被告將土地拿去使用...該三筆土地過戶到陳妙真名下並未獲被告告知等語甚詳（本院卷第108頁），觀之前揭合建契約書及切結書內容第一條均載明坐落嘉義市○○段325-9、325-10地號兩筆土地過戶與乙方（天下公司）並由乙方為起造人建築三層半鋼筋混凝土造樓房三棟等意旨，惟切結書上第一條更特別載明「（為節稅）過戶」之意旨，顯與授權天下公司為興建而再次移轉登記或設定抵押權貸款之意思迥異；倘逕以一方解釋得予為不利益委任人之處分行為，殊與前揭所稱受任人之處理事務義務之誠信原則相違，被告二人稱係合建慣例云云，要無足採。
（七）被告二人又辯稱係以間接移轉土地所有權以達節稅目的，即以設籍、搭蓋鐵皮屋（自用住宅）手續，獲得自用住宅用地稅率課徵土地增值稅云云（本院卷136頁），然系爭二筆土地經告訴人同意以設籍、搭蓋鐵皮屋（自用住宅）手續，獲得自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，固經證人陳金順審理中證述：簽約後被告說土地如果過戶到天下公司，公司可以利用獎勵投資條例可以節稅，當初也問說為何土地要過戶給天下公司，我們需要繳土地增值稅，被告說因為這樣節稅比較多，這樣我們才答應，他們還說在該土地上蓋鐵皮屋，叫我們把戶籍遷進去，可以適用自用住宅稅率等語無誤（本院卷第107頁），惟告訴人僅同意將系爭二筆土地移轉登記至天下公司名義下，至於再移轉至陳妙真名下及設定抵押權貸款等節，既未明文約定於合建契約書及切結書，且倘未再移轉登記至陳妙真名下，即無再繳納土地增值稅必要，被告二人前揭稱以間接移轉方式節稅云云，顯乏其據，亦無足採。
（八）被告二人另辯稱依合建契約書及切結書內容，僅須於九十六年六月訂約後五年將系爭二筆土地建物興建完成驗收及移轉登記即未違約定云云，惟依合建契約書完成建物驗收及依切結書移轉登記予陳威良、陳威成兄弟一節，與前揭違背任務而為移轉登記、設定抵押權貸款之背信情節，要屬二事，被告二人於驗收或移轉登記予陳威良兄弟期限屆至前，既有前揭背信而生損害於告訴人之情事，至嗣後究有無依期限驗收、移轉登記，即另屬遲延給付之民事糾葛，要不能以訂約後五年移轉登記期限尚未屆至，而解免其違背任務之背信情事，被告二人前揭所辯，亦無足採。
（九）被告二人又辯稱其前開三筆土地抵押貸款所得均用於為節稅而移轉登記之準備項目費用（訂立合約設計圖、整地、搭蓋鐵皮屋、戶口遷入、繳九十六年六月二十五日增值稅、印花稅、地價稅）、及後續設計費、代書費、興建房屋等費用云云（本院卷第171頁），惟觀之前開華南銀行嘉義分行100年6月30日（100）華嘉存字第100175號函附「陳妙真帳號000000000000存款往來明細表（偵續卷第87至89頁），被告二人以前開三筆土地設定抵押權貸款而於九十六年九月二十日獲撥四百五十萬元，於九十六年十月一日僅餘八十一萬餘元一情，對此被告二人自陳係彌補之前投資的部分（本院卷第147頁），參以被告二人對前揭辯稱之用途細目帳目或收據未能詳為提出，再佐以被告二人遲至告訴人二人於九十八年五月二十二日對其發出存證信函要求返還前開三筆土地所有權後，始遲於九十八年六月十七日申請建築執照，有存證信函一紙（交查字第1991號卷第21頁）、嘉義市政府99年1月21日府工建字第0995003210號函附「（98）嘉市府工建執字第340號建造執照卷宗」內建築執照申請書（其上圓戳章日期為98.6.17）在卷可憑（99年交查字第60號卷第17頁），在在足證被告二人前揭違背任務而為移轉登記、設定抵押權貸款等背信情節，委係出於為自己不法利益之犯意聯絡甚明，被告二人前揭所辯，即無足採。
（十）承前各節，勾稽以觀，被告二人共同為自己不法利益、以天下公司名義為告訴人二人處理事務而違背任務等情，至為灼然，前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告二人背信犯行即堪認定。
二、核被告盧煌哲、陳妙真所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。被告二人利用同一機會，在時空密接不可分情況，就同一背信罪構成事實，本於單一犯意接續進行數次背信舉動，應評價為一行為，屬接續犯而以一罪論。被告二人間就前揭背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官認被告二人係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云，然被告二人積欠告訴人約數百萬元，資力不佳之情形為告訴人陳金順所知悉，此有其所提借款明細表影本可憑（偵續卷第37頁），又系爭二筆土地既由告訴人二人同意登記於天下公司名義而為被告二人管理支配，則被告二人受任為處理事務之初，並無告知不實資力，迄今未移轉被告二人以外之人，尚難謂就系爭二筆土地及車店段325-22地號，施以詐術行為，僅屬一般違背任務之犯罪，應論以背信罪（最高法院六十三年台上字第二九二號判例意旨參照），公訴意旨尚有未洽，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的，其二人以保管所有權狀或信託登記土地於其等經營公司名義之機會，而為擅自移轉登記或設定抵押權貸款之手段、其二人與告訴人為血親關係，被告盧煌哲曾有過失致死經判處罪刑宣告緩刑期滿未撤銷、被告陳妙真並無任何犯罪之前案記錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份可按），盧煌哲為大學畢業、陳妙真為專科畢業、二人從事營造、子女均成年之智識程度及生活狀況、犯罪致系爭二筆土地及車店段325-22地號遭移轉登記至陳妙真名下及負擔有抵押債務貸款之損害、尚未與告訴人和解得其原諒之各種情狀，各量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務中 華 民 國 100 年 9 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡廷宜
法 官 凃啟夫法 官 傅曉瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 9 月 23 日
書記官 林美足附錄論罪法條全文：
刑法第342條中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。