臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第785號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 徐智偉選任辯護人 張智學律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第7944號），本院判決如下：
主 文甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內，接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程陸小時。緩刑期間付保護管束。扣案第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重合計零點參肆公克）均沒收銷燬。扣案盛裝上開毒品海洛因之包裝袋陸個均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國96年間因詐欺案件，經本院以96年度嘉簡字第527號判決判處有期徒刑4月，並以96年度聲減字第788號裁定減為有期徒刑2月確定後，於96年8月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，於100年10月4日晚上10時許，在嘉義市○區○○路○○號「寶時捷電子遊藝場內」，以新臺幣（下同）5,000元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「剉冰」之成年男子購入海洛因6包（合計驗餘淨重0.34公克），未及施用之際，復慮及無法負擔後續毒品開銷，而萌意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，欲以每包1,000元之代價，伺機轉售不特定人牟利而執持之。惟尚未覓得購毒者而著手實施販賣海洛因行為前，於翌（5）日下午4時58分許，警方接獲線報稱甲○○疑涉施用毒品罪嫌而前往嘉義市○區○○里○○鄰○○路○○○號甲○○住處前對其盤查，甲○○於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其持有海洛因或甚至意圖販賣而持有海洛因之犯行前，即當場主動自其褲子右側口袋內取出上開海洛因6包供警方扣案，並主動向警坦承上開犯行，表示願意接受裁判，因而查獲。甲○○另於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第54頁、71至72頁），復經本院於審理時逐一提示予當事人及被告之辯護人表示意見（見本院卷第94至96、132至133頁），本院審酌被告歷經偵審均坦承意圖販賣而持有毒品犯行，而本案採為認定被告上開犯行之證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○前於警詢、偵查及本院審理時迭承不諱（見警卷第2至4頁，偵卷第16頁，本院卷第71頁、93、131頁反面），並有搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第6至10頁）及其主動提交警方扣案之白色粉末6包可稽。而扣案之白色粉末6包（合計驗餘淨重0.34公克，空包裝總重4.32公克），經鑑驗結果均含有第一級毒品海洛因成分等情，亦經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定在案，有該局100年11月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1份及扣案毒品照片16張在卷可佐（見偵卷第29頁，警卷第14至21頁）。又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問。至於本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣出之意，且尚未著手於賣出之行為者，則屬意圖販賣而持有毒品罪。本件被告自陳因罹有尿毒症，長期飽受洗腎痛楚，欲減輕身體病痛，遂向綽號「剉冰」之某成年男子購入扣案毒品6包，供己施用，嗣因擔憂無力負擔後續毒品開銷，始起意伺機求售牟利，然尚未尋得販售對象即遭查獲等語，未見與客觀卷證齟齬，已堪憑採，復查無其係以營利之目的為謀售賣而販入，亦無再行少量分裝或定價求售等已著手販賣之跡證，則被告意圖販賣而持有扣案毒品之任意性自白，與事實相符，足予採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其初持有該等第一級毒品之行為，應為嗣後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則殆為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號研討結果參見）。被告就上開意圖販賣而持有第一級毒品犯行，前於警詢及偵查中均坦認自白，嗣於本院行準備程序時，雖一度否認犯行，然終於審理中為認罪之表示，依上開說明，堪認被告於偵查及審判中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣、另按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之問題。否則，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行自白即可，徒增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵自首之美意（最高法院100年度台上字第4149號判決意旨參照）。本案被告係因疑似施用毒品遭警盤查，警方僅據報疑其施用毒品，並無客觀事實根據懷疑其持有毒品或甚而有起念販賣毒品情事，亦不知其持有毒品之緣由初係供己施用，嗣另萌販賣意圖，係經被告主動取交扣案毒品並供承本件意圖販賣而持有毒品之犯行，因而查獲等情，核諸被告警詢筆錄可明，且經本院函詢查證本案破獲情形，亦經警員李明典於101年1月4日出具職務報告書，略以：100年9月下旬曾聽聞甲○○涉嫌施用毒品，未有實據，為查明真實性而於100年10月5日前往徐員住處盤查，經徐員主動自褲子右側口袋取出毒品海洛因6小包供警方查扣，徐員進而自稱購買毒品後，意圖以每包1,000元販售予不特定人等情（見本院卷第66頁）明確，堪認被告確係於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其單純持有海洛因甚或意圖販賣而持有毒品海洛因犯行前，主動向警員交出上開6包海洛因，並於其後之程序中坦承犯行，未規避偵審，與自首要件相合，爰依刑法第62條規定及前揭說明，減輕其刑，並依法遞減之。
㈤、另查、被告意圖販賣而持有第一級毒品，固應予非難，然被告係因罹有尿毒症，長期洗腎引致骨頭痠痛，偶然因素下接觸毒販「剉冰」者，受其引誘始購入扣案毒品海洛因，原欲供己施用，期以減輕身體痛楚，惟恐日後無法負擔持續之毒品開銷，始於持有毒品後萌生販售營利之意，因思慮未周而犯本罪，24小時內即遭警方查獲，未及施用，亦無任何販售利得，且係主動供承上開犯行，所持有欲行求售之海洛因數量無多，對社會治安之影響範圍仍屬有限，惡性應非重大，而意圖販賣而持有第一級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，並得併科新臺幣7 百萬元以下罰金之罪，即使依上開規定遞減其刑，其最低得量處之刑度仍為逾有期徒刑2年6月，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上顯足以引起一般同情，有堪值憫恕之處，本院認即令處以減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，再遞酌減其刑。
㈥、爰依臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告提出之診斷證明書、身心障礙手冊等資料，審酌：被告素行尚可，時值青壯，不思正途賺取所需，持有毒品圖售，漠視毒品對外擴散對民眾身心、社會治安之危險性，實有不該，惟念其起意後未及著手販賣，未及1 日即遭查獲，復主動供出罪行，坦認所犯，尚見悛悔之意，兼衡其持有毒品之數量，擬擴散毒害以牟利之犯罪動機、目的、手段及犯後態度，自陳：離婚、未成年子女2名，各就讀國小1年級、2年級，均由其監護、父親已逝、母親重度視障、妹妹2人、1妹患有極重度多重障礙（聽、聲）、自己罹有尿毒症、遺傳性糖尿病、高血壓等病症，領有極重度器障（腎）身心障礙手冊、與子女、母親及妹妹同住，經濟倚賴障礙補助，無其他收入，目前無業之家庭生活狀況及為國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦、另查，被告前因詐欺案件，經本院以96年度嘉簡字第527號判決判處有期徒刑4月，並以96年度聲減字第788號裁定減為有期徒刑2月確定後，於96年8月20日易科罰金執行完畢，惟其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時短於思慮，觸犯本罪，事後已坦承犯行，深表悔悟，兼衡其家中尚有未成年幼兒2名、聾啞妹妹及視障母親，需其照料，被告自身亦患有尿毒症，需長期洗腎，倘令入監服刑，恐致家庭支離破碎，子女無依，衍生後續難期之社會問題，信被告經此科刑教訓，應當知所警惕，而無再犯之虞，本院基上考量，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，惟其於本件為故意犯罪，為強化其法治觀念，從中深切記取教訓，使其於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內，參加臺灣嘉義地方法院檢察署所舉辦之法治教育課程6小時，另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。被告如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。
四、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案鑑驗剩餘之海洛因6 包（合計驗餘淨重0.34公克），為被告本件意圖販賣而持有所查獲之第一級毒品，業據被告供承在卷（見本院卷第71、98頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而上開毒品原始外包裝袋6個，係被告所有供盛裝包覆上開毒品，具防止該毒品裸露、逸出及潮濕功能，係便利遂行意圖販賣而持有犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第59條、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 張志偉法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 黃郁萍附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。