臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴字第661號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 林進懷選任辯護人 陳國瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4878號），本院判決如下：
主 文林進懷意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之愷他命伍包（含伍個塑膠袋、拾張標籤紙驗餘淨重玖點參捌玖柒公克）及裝置上開愷他命外包裝袋伍個均沒收。
犯 罪 事 實
一、林進懷明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有，於民國101年7月23日20時許，在嘉義市○區○○路之「合家歡KTV」前，以新臺幣（下同）3,000元之代價，向姓名、年籍均不詳綽號「阿明」之成年男子，購得第三級毒品愷他命5小包後，除供自行施用1包外，另起營利意圖，擬伺機販賣牟利，而持有上開愷他命，同日21時餘，員警請陳木山打電話邀其見面，林進懷接獲電話後前往，經警於同日21時18分許，在嘉義市○區○○路○○○號前，當場查獲其意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命5包（含5個塑膠袋、10張標籤紙驗餘淨重9.3897公克），林進懷於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告林進懷及其辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告林進懷於偵查、本院準備程序及審理中（見偵查卷第13頁、核交字第826號卷第22頁、本院卷第16頁、第31頁）坦承不諱，並經證人陳木山及王建文於警詢及偵查中結證明確（見警卷第9頁至第17頁、偵卷第19頁至第21頁），復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、毒品初步檢驗報告單、勘察採證同意書、查獲照片在卷可按（見警卷第19至24頁、第28頁至第31頁）及扣得上開5包愷他命可資佐證，而扣得之上開白色粉末5包，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，均檢出愷他命成分，含5個塑膠袋、10張標籤紙驗餘淨重
9.3897公克，此有該局101年8月22日檢驗報告書附卷可稽（見核交字第826號卷第13頁）。參以愷他命乃政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，是被告購入毒品之價格必較其意圖販賣之價格低廉；或自購入毒品數量中拿取部分以作自己施用，是其從中賺取買賣之差價或取得量差之利益以牟利之意圖及事實，應堪認定。綜上所述，被告供認上開意圖販賣而持有上開愷他命之任意性自白核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。查被告於警詢中供稱其以3,000元購入愷他命原係為供己施用，嗣因接到友人電話，該友人有施用毒品，遂欲於見面時販賣該毒品予友人，而興起販賣毒品之想法等語，業據被告於審理中供承甚詳（見本院卷第38頁筆錄），參以本案無任何證據足以證明被告係以營利為目的而購入上開愷他命，尚難就此部分遽論以販賣第三級毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又依據毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪。本件被告所持有上開5包愷他命毒品，經送鑑定，含5個塑膠袋、10張標籤紙驗餘淨重9.3897公克，是上開5包愷他命之總淨重並未達20公克，則被告所持有之上開5包愷他命之純質淨重更無高達20公克之可能，是其持有上開第三級毒品部分，並未另行構成犯罪，併敘明之。另被告上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，業已詳述如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，被告於本院審理中自承：高中肄業，待業中，其正值青年，不思循規蹈矩，正常生活，竟僅因價值觀偏差，即於持有上開愷他命後，另起販賣謀利之意圖，欲將戕害身心甚鉅之毒品伺機販售他人，惟考量被告尚未販售予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且數量非鉅，被告於偵審期間均坦承上開犯行，顯見其尚知悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，誤罹刑典，犯後已坦承犯行，並願向公庫支付捐款，業據被告於審理中陳明（見本院卷第41頁筆錄），足認其深具悔意，經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑4年，並依同條第2項第4款規定，命被告於本判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元，以啟自新，並觀後效。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
四、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。查本件扣案愷他命5包（含5個塑膠袋、10張標籤紙驗餘淨重9.3897公克），係屬第三級毒品，業如上述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈡又上開扣案愷他命5包之外包裝袋，係被告所有持供包裝毒
品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至另扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、30,600元，均與本案犯罪無關，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官黃久真到庭執行職務中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長 法 官 沈福財
法 官 卓春慧法 官 唐一侼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 林美足附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。