臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度易更(一)字第1號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 童啟麟選任辯護人 林俊生律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7758號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係告訴人甲○○之弟，侯童寶鏡係被告與告訴人之胞姊。緣於民國88年間，被告以辦理移民，其名下需有不動產以證明有相當財力為由，要求其父童川將名下之部分不動產移轉登記在其名下，童川遂於88年3 月
1 日，將嘉義縣太保市○○段○○○段0000地號土地（下稱1531地號土地）、嘉義縣太保市○○段○○○○○○號土地（下稱297之2地號土地）以贈與為由，移轉登記在被告名下，同時並將嘉義縣太保市○○段○○○段000地號土地（下稱681地號土地）、嘉義縣太保市○○段○○○○○○號土地（下稱297之3地號土地），分別以贈與及買賣為由，移轉登記在侯童寶鏡名下。童川於辦理上開土地移轉登記時，均與被告、侯童寶鏡約定上開土地均僅係暫時登記於被告、侯童寶鏡名下（俗稱「借名登記」），嗣其死亡，均須作為遺產由繼承人共同繼承。未料，被告意圖為自己不法之所有，於93年8 月間某日，在不詳地點，向其父童川、其母童龔金花佯稱其與童川、童龔金花等三人先前均係以681 地號土地加入農民健康保險（下稱農保），然681 地號土地業已移轉登記在侯童寶鏡名下，此舉會造成自己與其父母之農保失效，需將同段
681 地號土地移轉登記在被告自己名下，讓農保不致失效等語，致使童川、童龔金花陷於錯誤，而由童龔金花指示侯童寶鏡協同被告辦理681地號土地之移轉登記事宜。並於93 年8月13日以贈與為由，將681地號土地移轉登記在被告名下。
其父童川亦與被告約定該土地係借名登記，仍應作為童川之遺產，由繼承人共同繼承。嗣童川於99年12月14日死亡，被告明知1531地號土地、297之2地號土地及681 地號土地均非其所有，負有將上開土地作為遺產，由繼承人共同繼承之義務，竟意圖為自己不法之利益，違背處理前揭事務之任務，堅稱上開土地均係童川生前贈與，拒不交由其他繼承人共同繼承，致生損害於告訴人等繼承人之利益。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、第342條第1項之背信等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第 86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第 128號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
四、公訴意旨認為被告涉有上開詐欺取財、背信犯行，無非係以被告於偵查中之供述，且有告訴人指訴在卷，復經證人侯童寶鏡、侯俊雄2人證述明確，另有嘉義縣太保市農會100年 7月6日太農字第0000000000號函、公務電話紀錄單各1份附卷可稽，暨88年3月1日1531地號、297之2地號土地之過戶登記相關資料、93年8月13日681地號土地之過戶登記相關資料、1531地號、297之2地號、681 地號土地之土地登記第二類謄本及異動索引各1份在卷可參，為其主要論據。
五、訊據被告固不否認其父童川有於88年3月1日將上開1531地號、297之2地號土地以贈與為由，移轉登記在其名下，同時亦將上開681 地號、297之3地號土地，分別以贈與及買賣為由，移轉登記在其二姊侯童寶鏡之名下，另於93年 8月13日，侯童寶鏡則以贈與為由，將該681 地號土地移轉登記至其名下等情，惟堅決否認有何詐欺取財、背信之犯行，辯稱：㈠起訴書稱伊為了移民國外，需伊父母親將資產轉到伊名下，然實係因伊父母親年紀很大，要做財產分配，父母親將財產分成2 份，1531地號、297之2地號土地價值較低，係分給伊，而681 地號、297之3地號土地價值較高，則分給大哥童啟顯與二哥甲○○，然童啟顯已過世（按：係於86年間過世），而甲○○因信用問題無法辦理登記，始將681地號及297之
3 地號土地借名登記在二姊侯童寶鏡名下，何況伊人當時在國外，亦已完成申請公司之程序，當時伊在高雄也有 1筆房子，並不需要父母親的土地來做財力證明，且在秘魯國只需要1 萬元美金存款，不需要不動產。㈡另起訴書稱伊為了辦理農保的事，於93年 8月間某日，在不詳地點，向伊父母親陳稱我們3人之農保有問題，需將侯童寶鏡名下之681地號土地移轉至伊名下，亦非事實，因伊在88年時已停止農保，約
4 年前（按：97年間）伊才又回去辦理農保，故伊父母親之農保不曾出現過問題，而681 地號土地會移轉給伊的原因，係因1531地號土地於90年間被徵收，伊領到253 萬元，就全數交給母親，且93年間伊回國照顧母親，母親在住院時，侯童寶鏡曾通知甲○○來看母親，但甲○○沒來，伊父母親很生氣，才不將681 地號土地給甲○○，遂吩咐侯童寶鏡把此筆土地也移轉登記給伊等語。又被告之辯護人則以：㈠就1531地號、297之2地號土地於88年3月1日移轉至被告名下，確實係因被告父親童川分配家產所致，此由證人侯童寶鏡、侯俊雄於本件前審審判時之證述內容即知，亦即該2 筆土地並非借用被告名義登記，更非信託登記，既無所謂之委任或信託關係，當無背信可言；又該2 筆土地於88年3月1日移轉登記時，被告人已居留國外，故無須資力證明，況辦理移民或居留國外，並不必擁有不動產，當地國至多僅會要求存款證明，是告訴人所陳內容絕非事實；此外，若童川於當時確實係為了被告移民所需而辦理該2 筆土地之移轉登記，實無必要同時將681 地號、297之3地號土地亦過戶至侯童寶鏡名下，甚且，侯童寶鏡於101年4月16日業將297之3地號土地移轉登記2分之1持分予告訴人女兒童敬翔，此情亦足證童川於88年3月1日將其名下全部土地均辦理移轉登記，確係基於分派家產之緣由，僅因其長子童啟顯當時過世又留有債務、次子甲○○亦有債務在身，始將欲分配予2人之681地號、297 之3地號土地暫以侯童寶鏡之名義登記。故就被告取得之該2筆土地，即係因分家產所得，自無背信罪「違背任務」之情可言。㈡至就681地號土地於93年8月13日何以移轉至被告名下，經證人侯童寶鏡、侯俊雄2 人於本件前審審判證述後，亦可知係出於被告母親童龔金花之意思，被告不僅未向父母親以農保問題為由要求將土地過戶，亦未向證人2 人談及過農保問題等語，故並無法證明被告有向其父母施以詐術之行為；且被告之父母於在世時，其等之農保均無失效之虞，此業經向太保市農會職員查詢後確認無訛，顯證被告確無向其父母佯稱農保將失效，要求將681 地號土地過戶至其名下；況
681 地號土地移轉至被告名下，縱使被告與其父母間存有借名關係，此等委任或信託關係於被告父母相繼過世後，依民法第550 條規定即當然消滅，自無違背委任意旨之問題，亦即與刑法上之背信無涉，僅係民事上返還請求權之問題等語，為被告置辯。
六、經查：
(一)被告乙○○為告訴人甲○○之胞弟，童川、童龔金花（均已歿）則係被告、告訴人之父母，侯童寶鏡則為被告、告訴人之胞姊等情，有卷附嘉義縣太保市戶政事務所100年7月11日嘉太戶字第0000000000號函所檢附之甲○○、乙○○戶籍資料3紙可佐（見100年度交查字第1450號卷〔下稱交查卷二〕第27至29頁），且為被告、告訴人及證人所坦認，堪信為真。其次，童川有於88年3月1日將其名下之1531地號、297 之
2 地號土地，以贈與為由，移轉登記至被告名下，且旋於同年月5日，亦將其名下之681地號、297之3地號土地，分別以贈與及買賣為由，移轉登記至侯童寶鏡名下，復於93年8 月13日，侯童寶鏡又以贈與為由，將其名下之681 地號土地移轉登記至被告名下，就前揭土地之權利變動情形，則有嘉義縣水上地政事務所100年4月26日嘉上地登字第0000000000號函檢附297之2地號、1531地號土地於88年3月1日贈與予乙○○暨681地號土地於93年8月13日贈與予乙○○之過戶登記相關資料影本2份、本件681地號土地、1531地號土地、297之2地號土地及297之3地號土地之土地登記第二類謄本及異動索引各 4份等附卷可考（見100年度交查字第395號卷〔下稱交查卷一〕第45至68頁、100年度他字第334號卷〔下稱他字卷〕第7 至23頁），復為被告所不爭執，亦足認屬實。是以，被告經由上開2 次之土地移轉，現時在其名下確實登記有原屬其父親童川生前所有之1531地號、297之2地號及681 地號共3 筆土地，應堪認定。而本件客觀上既存在此等財產變動，則被告就681 地號土地是否以詐欺方式而取得，且就1531地號、297之2地號及681地號共3筆土地是否均屬童川生前借名登記在被告名下，實質上被告並非所有權人，凡此皆涉及告訴人之繼承權利是否受損，俱為本件之爭點所在，合先敘明。
(二)關於詐欺取財罪部分
1.公訴意旨認為被告涉犯詐欺取財罪嫌，係指被告於 93年8月間某日，向其父母童川、童龔金花訛稱因本件681 地號土地前經移轉至侯童寶鏡名下，此舉將造成其與父母3 人之農保有失效之虞，應將該土地移轉登記至其名下，致使童川、童龔金花陷於錯誤，而由童龔金花指示侯童寶鏡協助被告辦理前開移轉登記，該土地則於93年8 月13日移轉至被告名下乙節（見本院易更字卷第40頁）。然證人侯童寶鏡於偵查時證稱：93年8月13日伊又將名下的681地號土地以贈與為由過戶到被告名下，係因伊母親說要辦農保需要將土地過戶給被告，就向伊拿證件及印章等語（見交查卷一第28頁）。其則於本院前審審判時具結證述：伊名下還有 1塊土地過戶給被告，被告是怎麼跟伊母親講的，伊就不知道了，伊印章蓋完就回去了，伊母親在向伊要，如果沒回去蓋印章，會讓她說話；該次係伊回娘家，後來伊母親在伊回去的半途又打電話給伊的先生，叫伊掉頭，說要蓋告訴人的給被告，因伊未帶印章，是直接去代書那邊蓋指印，伊母親要過戶給被告的，伊印章蓋完就回去了；而伊去代書那邊時，在場有我們夫妻倆、被告與伊母親，被告在代書那邊時，沒有說什麼話，伊母親則係單純說要過戶給被告而已，沒有講原因；伊母親是有跟伊講說要辦農保，所以需要將土地過戶給被告，算是在代書那邊辦過戶前，之前就有在唸，伊心想母親叫伊蓋，伊如果沒蓋，怕她會想說伊要霸佔，然被告不曾跟伊講過因為要辦農保，所以需要將告訴人的土地過戶給他，是伊母親在唸而已等語（見本院易字卷二第63頁背面、第64頁背面至69頁背面）。亦即，由證人侯童寶鏡之證詞可知，其於93年 8月13日將本件681 地號土地移轉至被告名下，主要係童龔金花以辦理農保為由指示其辦理，惟該事由是否源於被告以農保即將失效一事向童川、童龔金花訛稱所致，並無從證明，甚且，被告未曾向證人侯童寶鏡提及過上揭農保有失效之虞一事，證人侯童寶鏡亦未親身見聞被告與童川、童龔金花彼此間有無或如何談論到關於681 地號土地等節，亦足認定，則被告是否有如公訴意旨所指向童川、童龔金花施用詐術之行為，即非無疑。而有關證人侯童寶鏡之前開證述情節，經核與證人即侯童寶鏡之夫侯俊雄於本院前審審理時所證：後來681 地號土地又過戶給被告之原因，起初伊不知道，是丈母在要，伊說我們資料還她，伊跟伊太太不要擔這個責任；後來伊聽丈母在講，才聽她講要辦農保的，被告都沒有跟伊說過這件事，因為就是伊丈母在要，伊向侯童寶鏡說借名登記的我們還她；伊先前在檢察官那邊作證時，有證稱被告、伊丈母有親自跟伊講，因被告登記的土地不夠，不能辦農保，所以將伊太太名下這塊
681 地號土地過戶到被告名下，筆錄這樣寫有出入，伊是在說為了農保去辦土地過戶這件事，伊係後來才了解的，因為起初丈母說要登記，伊也沒在管她要登記給誰，後來伊想一想覺得不妥，又跑回去問她，到底要登記給誰，伊問她登記這個是要做什麼，她才說因為農保不夠，伊丈母跟伊說這件事時，沒有誰在場，丈母就說農保不夠，兩個夫妻不夠，名下已經沒有土地，不能辦農保，伊在質問此事的時候，丈母跟伊講這些話，被告沒在場，且被告從頭到尾也未曾跟伊說過681 地號土地過戶是為了農保的事情等語大致相符（見本院易字卷二第72頁正面至76頁正面），足認證人侯童寶鏡之證述尚屬有徵，可排除迴護被告之疑慮。故公訴意旨雖係依據告訴人之指訴而認被告涉有詐欺取財罪嫌，且告訴人更於本院前審審判時證稱：681 地號土地從侯童寶鏡那邊又過戶給被告之原因，係因伊母親陳稱被告說要替伊父親辦農保，故需將侯童寶鏡登記之68
1 地號土地先過戶給被告，而侯童寶鏡親口對伊講她會蓋印章，係因伊母親叫她拿印章回來蓋的云云，惟告訴人就上開情事既係聽聞自證人侯童寶鏡所轉述，而其所為之指訴、證述，卻與證人侯童寶鏡、侯俊雄所陳者有所出入，是告訴人之指證已難採信確與實情相符，據此亦無從證實被告確有對童川、童龔金花施以詐術之行為，而得論以詐欺取財罪。
2.再者，有關被告、童川及童龔金花等之農保承保情形及效力狀況，3 人中最初係由童川於77年10月25日以正式會員資格加入農保，於100年2月16日因死亡出會，童龔金花則於78年7月26日以正式會員配偶資格加入農保，於94年7月21日因死亡申請喪葬給付退保；而童川早年係以自有農地參加農會會員而享有農保，童川未主動告知其名下農地有移轉，亦未遭理事會決議解除會員資格，太保市農會於93年間亦鮮少主動清查會員名下是否仍登記有農地，故童川當時農保並無失效之虞；另童龔金花於93年間因已年滿65歲，且加保年資已滿8 年，依照「從事農業工作農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法」第2條第1項第4款、第12條第1項之規定，已不受同戶、農地面積等加保資格限制，是童龔金花當時之農保亦無失效之虞；至於被告係於87年1月20日，以非會員資格加入農保，於88年6月21日因戶籍異動退保，又於97年 9月26日以正式會員資格加保等節，有太保市農會100年7月6日太農保字第0000000000號函檢附農保加保案資料、101年6月7日太農保字第0000000000號函檢附之加入農保資格、農保失效條件等資料暨童川、童龔金花及乙○○等人加、退保之相關文件各
1 份、臺灣嘉義地方法院檢察署公務電話紀錄單、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 紙等附卷為憑（見交查卷二第14至23頁、本院易字卷一第84 至117頁、本院易字卷二第 6頁）。由上開事證顯示，本件公訴意旨所認之被告詐欺取財犯行，有以下可疑之處：
⑴童川早年雖係以自耕農及自有農地0.1 公頃以上之條件
，加入太保市農會成為成員而享有農保，而於93年間因其名下之農地（本件除297之3地號土地外，其餘3 筆土地均為農牧用地，然僅681地號土地面積為達0.1公頃以上，詳見前開土地登記第二類謄本）均已於88年間移轉至被告、侯童寶鏡名下，惟當時因太保市農會未主動清查會員名下農地之移轉情況，且自上開土地移轉迄至93年間，已達5 年之久，童川、童龔金花之農保效力均未曾發生問題，參以其等3 人於93年之前，僅有童川係以農會會員之資格加入農保，且於93年間，被告已移民至國外，而童川、童龔金花仍居住於嘉義縣太保市等情，可認相較於被告而言，童川、童龔金花應更能掌握關於其等農保效力之相關事宜，是在童川、童龔金花當時農保均無失效疑慮之前提下，被告是否能以此事由對其等2人進行訛騙，已非無疑。
⑵此外，被告實際上從88年至97年間，均非農保之被保險
人，此期間達9 年之久，公訴意旨既認被告係佯稱其與童川、童龔金花之農保均會因681 地號土地登記在侯童寶鏡名下而失效，惟客觀上被告於93年間既未加入農保，此部分又何以得確定童川、童龔金花均不知悉被告之農保狀況，而有陷於錯誤之可能？⑶甚且，童川早年係以其名下之681 地號土地及自耕農之
身分成為農會會員加入農保，倘若於93年間，因該土地登記在侯童寶鏡名下，果真有致其農保失效之虞，則何以不將之移轉回其名下，回復成先前加保時之狀態即可，反而轉入原以非會員資格加入農保之被告名下，徒增得另行變更農保資格身分別之困擾？
3.從而，公訴意旨指稱之被告詐欺取財過程，經本院參互斟酌上述事證後，認有上揭不符常情之處，且被告究竟有無對童川、童龔金花施以詐術之行為，亦無法藉由證人侯童寶鏡、侯俊雄之證詞佐認告訴人之指證，故有關被告被訴之此部分犯行，自無從逕認屬實。
(三)關於背信罪部分
1.公訴意旨認被告所涉犯之背信罪嫌，係指被告於99年12月
14 日其父童川死亡後，登記在其名下之1531地號、297之2地號、681地號土地，因均為童川生前與被告約定借名登記之土地，其本負將上開土地有作為童川之遺產，由繼承人共同繼承之義務，惟其竟拒不交出上開土地，以供其他繼承人共同繼承，致生損害於包含告訴人在內之其他繼承人乙節（見本院易更字卷第40 頁）。而按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言（最高法院90年度台上字第6082、3977號判決要旨可供參照），本件公訴意旨既以前情認被告涉嫌背信犯行，自以被告與其父童川間就上開3 筆土地約定借名登記一事可認屬實，方有進一步審認於借名登記之法律關係下，是否合致於「為他人處理事務」之概念，而得以成立背信罪，先予敘明。
2.就1531地號、297之2地號土地何以於88年3月1日移轉至被告名下，證人侯童寶鏡於本院前審審判時具結證述：伊父親於88年3 月份時，有把兩塊土地寄放在伊名下，伊父親說是借名登記，也有另外把土地過戶到被告名下，算是寄放在伊這，他的歸他的，這樣講的意思是說父母過戶給被告，是怕某天我們這些女生在父母過世後會回去分遺產，才會都過戶給被告，那時候就是分財產了，算是過戶給男孩子就對，而伊讓他們借名登記等語（見本院易字卷二第62頁背面至63頁背面），核與證人侯俊雄於同次審判時結證：1531地號土地、297之2地號土地那時候過戶到被告的名下，這兩筆都是被告分到的等語一致（見本院易字卷二第72頁）。故本件1531地號、297之2地號之所以過戶至被告名下，由證人2 人之證詞即徵應係童川有意分配予被告，堪認被告辯稱此2 筆土地係因其父童川當時分配家產時，由其所分得之說法，應屬有據，反觀告訴人指訴此2 筆土地係因被告以辦理移民，需不動產證明財力為由，始令童川與被告約定借名登記，將土地過戶云云，則顯乏其他事證可資為佐。且查：
⑴證人侯童寶鏡、侯俊雄雖於偵查時均曾證稱：88年間童
川將其名下1531地號、297之2地號過戶至被告名下，及將297之3地號、681地號等4筆土地過戶至侯童寶鏡名下，均為借名登記云云。惟就上開4 筆土地，於88年間辦理移轉登記時，若果真均為借名登記，理應存在何以辦理借名登記之原因，此參以本件297之3地號、681 地號土地於88年間何以辦理過戶，證人侯童寶鏡於偵查、本院前審審判時係證稱：因為告訴人當時做生意失敗，伊父親怕他的土地被占去，所以暫時借名登記，伊母親說
88 年過戶給伊的297之3地號土地是告訴人的，其他土地伊不知道；88年3 月份伊父親的兩塊土地寄放伊名下，父親說是借名登記，那是伊母親在管的，母親說伊弟弟（指童啟顯）過世了，才過戶給伊，怕弟弟的老婆敗光，才借名登記的等語，暨證人侯俊雄於偵查時證稱：
告訴人因信用破產，無法登記土地，才借名登記在伊太太名下等語，即足徵之（見交查卷一第28、80頁、本院易字卷二第62頁背面至63頁正面）。亦即，本件於88年時侯童寶鏡名下所登記之297之3地號、681 地號土地，應確係借名登記，而童川、童龔金花之真意，應係將此
2 筆土地分配予告訴人及童啟顯（即告訴人、被告之胞兄，於86年間過世，詳見交查卷二第25頁之戶籍資料），然為防免告訴人遭追債償還，以及擔憂童啟顯之妻子無法守成，始與侯童寶鏡約定借名登記，已甚明確。相較之下，遍觀證人侯童寶鏡、侯俊雄於偵審中之證述內容，對於1531地號、297之2地號土地過戶至被告名下，
2 人均未提及係因被告辦理移民需有不動產證明財力之事由，始為借名登記，故此2 筆土地過戶至被告名下，是否確基於前揭事由而約定借名登記，自仍有疑。
⑵甚且，倘於88年 3月間，被告果真有以「辦理移民，需
不動產證明財力」為由，要求童川提供土地以借名登記，然觀諸童川當時名下係有本件之4 筆土地，若純粹基於協助被告移民之緣由，在1531地號、297之2地號土地過戶至被告名下後，其又有何必要於間隔4日，再將297之3地號、681地號土地亦過戶至侯童寶鏡名下？從而，本院認由童川此番舉止而論，不啻與分配家產之情況較為符合，益證被告此部分辯解並非無稽，應堪採信。⑶此外，於88年3月1日童川將本件1531地號、297之2地號
土地過戶至被告名下時，被告業於同年1 月27日出境，迄於同年5 月13日始再入境國內乙節，有內政部入出國及移民署之入出國日期證明書、入出境資訊連結作業查詢結果各1紙在卷可參（見交查卷一第 20頁、本院易字卷一第9頁），是被告此次之出境期間已逾3個月甚明，衡諸國人持本國護照時，一般能停留在其他國家境內之期限為3 個月，由此以觀，被告於本院審理時供稱：於87年底伊去秘魯辦理投資移民，去當地開立公司創業，伊係獨資申請投資公司，公司申請出來才決定做什麼行業，目前是從事便利商店，秘魯投資移民除了1 萬元美金存款外，不需其他證明，而在1531地號、297之2地號土地權狀移轉完成即88年3月2日，伊已拿到臨時居留，以公司行號申請，1 年以內都可以臨時居留，臨時居留可以停留1年，行號申請後住滿2年就能永久居留，秘魯若外國人沒有居留，最長可以待3 個月等語（見本院易更卷第47頁背面至48頁背面），即非全然無稽，顯見於88年3月1日童川將土地過戶至其名下時，其先前既已出境，而該次停留秘魯之期間亦逾 3個月，堪認當時被告應非處於辦理移民而尚待財力審核之階段，自無以此為由辦理土地借名登記之必要。
⑷況本件原登記在證人侯童寶鏡名下之297之3地號土地，
已於101年4月16日，以贈與為由，移轉登記二分之一持分至告訴人之次女童敬翔名下乙情，此有297之3地號土地於 101年10月23日調閱之第二類謄本、告訴人現戶戶籍資料各 1份附卷足稽（見本院易字卷二第92頁、交查卷二第27至28 頁），是告訴人若堅稱本件4筆土地均須作為童川之遺產，由所有繼承人共同繼承，則297之3地號土地並不必然可由告訴人之家系成員分得該土地二分之一持分，在未與被告釐清本件糾紛前，告訴人與證人侯童寶鏡若均係本於此4 筆土地皆應共同繼承之認知，又豈會有此等自相矛盾之舉止？由此以觀，童川於88年3月間就本件4筆土地進行過戶，且297之3地號土地係欲分配予告訴人、童啟顯等被告所為辯解，即具有高度可信性。
3.另就681地號土地於93年8月13日移轉至被告名下後，公訴意旨雖認被告於詐得此筆土地之所有權，亦與童川約定此筆土地之過戶屬借名登記，而認被告於童川過世後拒不交出予共同繼承，亦涉犯背信犯行云云。然按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪；刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院25年上字第6518號、63年台上字第292 號判例要旨可參）。查公訴意旨既指稱被告係對童川、童龔金花佯稱其等之農保有失效之虞，致
2 人陷於錯誤，無非以處理農保事務作為其詐術手段，進而取得681 地號土地之所有權，而就其取得之財產，依詐欺罪本質，被告原即無歸還之意思，其縱然有與童川另約定此筆土地係借名登記，亦應視為係其詐術行使之一部分，目的在於確保童川持續陷於錯誤，故於日後被告拒不交出與其他繼承人共同繼承時，倘又認被告另行構成背信罪，豈非就一行為遽以雙重評價？從而，本院認公訴意旨若稱本件681地號土地於93年8月13日移轉至被告名下乙節，係涉犯詐欺取財罪嫌，就被告於取得此筆土地後，殊無再成立背信罪之餘地。
4.末者，所謂借名登記，係指當事人間本於真意，由一方將其所有之不動產，移轉至他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於原所有人之無名契約，並非信託契約，且借名登記著重在當事人間之信任關係，倘契約目的並無不法（如違反強制、禁止規定或悖於公序良俗）、理由正當，即應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號、98年度台上字第990 號民事判決可供參照）。又於信託法公布後，依該法第 1條規定，稱信託者，為委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或特定之目的，管理、使用、處分信託財產之關係。是以，信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託法所定之內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產以他人名義登記時，雙方當然存有信託關係。是以，倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認其行為之合法性（最高法院83年度台上字第3172號、94年度台上字第362 號民事判決可資參照）。另按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號判決要旨供參）。本件縱如公訴意旨所指，被告與其父童川間就1531地號、297之2地號、681 地號土地，於過戶之時均存有借名登記之約定，被告應於童川過世後負有將此3 筆土地作為遺產，由繼承人共同繼承之義務，惟查：
⑴本件公訴意旨所認之借名登記原因，不外乎係「辦理移
民需財力證明」、「使農保效力持續」，此等原因初步以觀，並無任何違反強制、禁止規定或悖於公序良俗之情況，依上揭裁判意旨，應可認係合法有效之消極信託關係，並得將雙方之借名登記契約定性為無名契約之一種，而有民法上委任契約相關規定之類推適用。
⑵其次，公訴意旨本於上開前提，認被告於童川過世後，
負有將土地交出，作為童川之遺產，以令所有繼承人共同繼承之義務，然此義務實無待雙方約定，且亦非對於借名登記之標的物為積極管理或處分之約定，與「處理事務」之概念仍有不同，且倘若借名登記一事為真，上開3 筆土地於實質上本即屬童川生前所有之物，若繼承人間就此滋生糾紛，其中有繼承人認自身權利受損，本得依繼承關係主張相關民事上權利以資解決。具體而論，本件於童川過世後，其與被告間之借名登記契約，基於此契約具高度屬人性及信賴性之性質，經類推適用委任契約章節中之民法第550 條前段規定後，應認契約關係已消滅，出名者即被告占有土地已無法律上原因，此時其他繼承人本於與借名者即童川間之繼承關係，即可依民法第179 條規定請求出名者即被告返還借名登記之土地，而回復成借名者之遺產狀態，故被告拒不交還其名下借名登記之不動產時，應純為民事糾葛，尚與刑法上背信罪之構成要件有間。
⑶進一步言之，本件中被告縱就上開3 筆土地，與其父童
川間存有借名登記之約定，然被告自過戶後，均無對該
3 筆土地為管理、使用及處分行為，而綜觀卷存事證，均無從認定被告與童川間就此3 筆土地存有積極之委任關係，例如於童川生前，約定被告得為管理、使用及處分，或約定於童川過世後，被告應如何管理及分配遺產之事務等，是以，當認被告之任何消極不作為，均無背信可言。
5.從而，公訴意旨所指之被告背信犯行，就1531 地號、297之 2地號部分，並無從證明借名登記一事確為真實，另就
681 地號土地部分，公訴意旨既認此部分成立詐欺取財罪，又再予指摘被告涉犯背信犯行，應有誤會。退步言之，縱被告與其父童川間就上開3 筆土地均有借名登記之約定，然被告之行為亦與背信之概念迥異，實難以此罪相繩。
七、綜上所述，公訴意旨所陳之證據資料，尚不足使本院獲得被告確有詐欺取財及背信犯行之確信，而經本院審理查證之結果，亦難認被告確有公訴意旨所指之前揭犯行，被告之犯行既屬不能證明，揆諸首開條文及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林坤志
法 官 林新益法 官 李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 吳念儒