臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度簡上字第118號上 訴 人即 被 告 正修科技大學代 表 人 龔瑞璋代 理 人 林春財選任辯護人 劉啟輝律師上 訴 人即 被 告 馬文烽選任辯護人 盧俊誠律師上 訴 人即 被 告 堂鉅工程有限公司被告兼法定 劉堂生代 理 人上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國103年6月24日103年度嘉簡字第815號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第5249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉堂生部分均撤銷。
劉堂生共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴部分均駁回。
犯 罪 事 實
一、馬文烽與劉堂生為舊識，馬文烽任職於正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科大）行政組技士，對外掛名業務經理，負責投標政府採購案件業務及開發民間委託標案業務；劉堂生則為堂鉅工程有限公司（下稱堂鉅公司，於民國102年7月23日辦理解散登記，於本件刑事案件判決，視為存續）負責人及獨資商號暹金企業社實際負責人。詎馬文烽、劉堂生竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別為下列行為：
(一)嘉義縣警察局於100年1月間，以公開招標方式辦理「100年度毒品案件嫌疑人尿液檢體委外檢驗」採購案件，馬文烽恐參與投標之廠商未達3家而流標，為使上開標案能於第一次招標時即順利開標，除以正修科大投標外，另商請無投標意願之劉堂生以其經營之堂鉅公司、暹金企業社參與投標，劉堂生應允後，即自行製作堂鉅公司、暹金企業社之標單、標封等相關投標文件，並檢附登記（或設立）證明、營業稅繳納證明、無退票紀錄或非拒絕往來戶證明、廠商聲明書等資料，但未檢附「押標金繳納證明」，且堂鉅公司、暹金企業社非衛生福利部認可之濫用藥物尿液檢驗機構，而亦未檢附檢測機關許可證等資料而參標，馬文烽、劉堂生企圖以此方式塑造形式上已有3家以上合格廠商投標之假象，嗣上開標案於同年2月9日10時許進行開標作業程序，因形式上共計有正修科大、堂鉅公司、暹金企業社及台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）等4家合格廠商投標，經辦標案之承辦人員因而予以開標，審標結果認定堂鉅公司及暹金企業社資格不符，其他2家廠商為合格標，決標予正修科大，使原應流標之標案得以開標而發生不正確結果。
(二)嘉義市政府警察局於100年12月間，以公開招標方式辦理「101年度毒品尿液檢體委外檢驗」採購案件，馬文烽恐參與投標之廠商未達3家而流標，為使上開標案能於第一次投標時即順利開標，除以正修科大投標外，另商請無投標意願之劉堂生以其經營之堂鉅公司參與投標，劉堂生應允後，即自行製作堂鉅公司之標單、標封等相關投標文件，並檢附登記（或設立）證明、營業稅繳納證明、無退票紀錄或非拒絕往來戶證明、廠商聲明書等資料，但未檢附「押標金繳納證明」及檢測機關許可證等資料而參標，馬文烽、劉堂生企圖以此方式塑造形式上已有3家以上合格廠商投標之假象，嗣於同年月14日10時許，上開標案進行開標作業程序時，形式上雖有正修科大、堂鉅公司及台灣檢驗公司等3家廠商投標，惟承辦標案人員於開標前，以堂鉅公司非衛生福利部認可之濫用藥物尿液檢驗機構，當場認定堂鉅公司為不合格標，並以開標前合格投標廠商未達3家，而當場宣布流標，故未使開標發生不正確結果。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。。
理 由
壹、程序部分：
一、按公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。又公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第91條規定，向法院辦理清算終結登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據(最高法院81年第2次民事庭會議決議、92年度台抗字第621號判決參照)。再按，公司代表人之行為既在公司解散前，亦即公司所應負之刑事責任於其解散前即已成立，且經檢察官依法為追訴，則公司就此項於解散前所應負之刑事責任，雖於解散時尚未經裁判，惟對於此項刑事責任既係公司於解散前所已存在者，雖尚未辦理完畢，惟就該案之受刑事審判及處罰，仍屬公司解散時尚未了結之事務，依公司法第26條規定仍應繼續辦理了結，應屬於公司清算範圍內之事務，依公司法第25條規定，公司於此範圍視為尚未解散。法院自得為實體之裁判。經查，被告堂鉅公司於102年7月23日辦理解散登記，被告劉堂生於000年0月00日向法院聲報為清算人，於同年5月2日具狀向臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)聲報已清算完結，經高雄地院於同年7月8日准予備查在案，有高雄市政府103年5月7日高市府經商公字第00000000000號函、高雄地院103年5月29日雄院隆民司己103司司116字第19163號函、103年7月14日日雄院隆民司己103司司116字第24676號函附卷可稽(見偵卷第58、70頁、原審卷第56頁)，惟上開高雄地院就被告堂鉅公司清算人劉堂生聲報清算終結，而准以備查處分，僅屬備案性質，尚無實質確定力；再者，被告堂鉅公司之代表人劉堂生，於100年間即為上開違反政府採購法之各次犯行，且經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於103年6月9日聲請簡易判決處刑，原審並於103年6月24日判處被告堂鉅公司罪刑在案，則被告堂鉅公司在清算完結，法人格消滅以前，所應負之刑事責任即已存在，本件刑事責任亦為清算事務範圍之一，因此在本案判決確定、執行完畢以前，難認被告堂鉅公司已完成合法清算，故其法人格於本案審理範圍內，仍然存續，本院自得為實體判決。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。易言之，可自形式上觀察該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，而可信為真實，並足以作為證據之謂。諸如法院就供述者陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以綜合判斷供述者是否具備「任意性」要件。查：被告正修科大對於馬文烽、劉堂生於警詢中陳述、被告馬文烽對於劉堂生於警詢中陳述之證據能力有所爭執，而馬文烽對於告知劉堂生參與本件上開標案之動機、目的；劉堂生對於馬文烽告知參與本件標案之目的，於警詢中所述內容與審理中證述情節不盡相符，本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，係採一問一答方式；上開共犯被告及證人於警詢時所為之陳述，距案發時間較近，記憶自較清晰，而於本院審理中之陳述，距離案發時間較遠，記憶自較模糊；且證人馬文烽、劉堂生於警詢時對於本案相關情節之供述亦大致相符；至於證人馬文烽於本院審理時表示：在調查站接受訊問時，時間是從早上到晚上，我本身有糖尿病，有一點昏昏欲睡，且自己心理壓力很大，有一些筆錄內容是調查官先打好的，我現在沒有辦法指出是那些問題；我在檢察事務官前陳述內容實在等語，惟證人馬文烽於102年5月29日12時5分許在法務部調查局南部地區機動工作站接受訊問，至當日14時10分止訊問結束，其接受訊問之時間非長，且證人馬文烽嗣於102年8月22日檢察事務官訊問時，就商請劉堂生投標之目的，，亦為相同之陳述，從上開客觀情狀，尚難認定證人馬文烽於警詢時有影響其陳述內容之外部干擾情狀，足認上開證人於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，復上開證人於警詢中之陳述涉及被告等是否成立犯罪之重要事項，應認上開證人於警詢中之陳述，為證明上開被告本件犯罪事實所必須，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告馬文烽坦承有在正修科大擔任上開職務，有告知劉堂生前述政府採購案，告知劉堂生標案的原因之一是擔心標案因為投標廠商未達三家而流標等情；被告劉堂生坦承前為暹金企業社、堂鉅公司之實際負責人，馬文烽有告知上述標案，有為前開之投標行為，是基於人情關係才出標等事實，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，⑴被告馬文烽辯稱：我只是電話告知劉堂生上述標案，沒有要
求他一定要出標，這些政府採購標案是公開的資訊，我也有告知他其他的標案；不知道這樣違反政府採購法云云；其辯護人則辯以：馬文烽將上開公開之政府採購資訊告知劉堂生，劉堂生所為上開投標行為，難認係詐術或其他非法方法，且劉堂生投標之資格、方式不符合招標公告之條件，不屬於合格廠商，依照政府採購法規定本不應該予以開標或決標，嘉義縣警察局承辦人員將堂鉅公司、暹金企業社判定為不合格廠商，嘉義市政府警察局則判定流標，均未陷於錯誤，而無詐術之施行，其等之行為在客觀上亦無從發生開標不正確之結果，應為不能犯等詞；⑵正修科大辯護人辯稱：馬文烽私下邀劉堂生投標之行為，非
屬職務行為，正修科大應無政府採購法第92條之適用；由政府採購法第87條之立法沿革、體系解釋及論理解釋，該條第3項所訂詐術等不法行為侵害之對象應不包含政府機關之採購經辦人員；劉堂生上開投標行為，均不符合招標公告，而為不合格廠商，無從製造形式上3家合格廠商之情形，馬文烽告知政府招標之公開資訊，亦非詐術之實行等詞；⑶被告劉堂生辯稱：政府採購資訊均為公開，投標所用之文件
並無偽造，若招標機關承辦人員認為我投標不符合資格，為不合格廠商，就應該把我剔除，而不應該開標，我投標行為不是詐術的實施云云。經查；
(一)前揭犯罪事實，業據被告劉堂生於警詢、偵查中坦承不諱，，被告馬文烽於警詢、偵查中亦對於上開案發經過均供認在案，且有證人即正修科大超微量研究科技中心主任、技士張簡國平、許榮哲於警詢、偵查中之證詞、證人即暹金企業社登記負責人張隆庭、潘凱鵬於警詢中之證述在卷可佐，犯罪事實(一)部分，有嘉義縣警察局決標紀錄、正修科大、堂鉅公司及暹金企業社投標文件、嘉義縣警察局採購招標資格標審查表2份等在卷可憑；犯罪事實(二)部分，有嘉義市政府警察局開標/流標紀錄、正修科大投標文件等附卷可稽，是前揭犯罪事實，均堪認定。
(二)被告馬文烽商請劉堂生為上開投標行為，構成政府採購法第87條第3項之妨害投標犯行：
1、按政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關限於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準。又按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有三家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。
2、證人馬文烽就其告知劉堂生上開標案之動機及目的，於警詢、偵查中證稱：找劉堂生協助配合陪標前述標案，目的是為第一次招標就達到形式上有3家廠商投標，不會流標，並能順利得標。因為本中心在投標有關違禁藥尿液檢體委外檢驗案時，最大競爭對手是台灣檢驗公司，根據我98、99年間觀察該公司投標的習性得知，他們通常在第一次開標時並不會投標，而是觀察有哪些公司去投標，在第二次投標時，才以低價來搶標，為了避免這種情形發生，並希望本標案第一次開標時不要流標，所以我才會拜託劉堂生配合陪標，以便在第一次開標時就能達到有3家廠商參與投標的法定家數順利開標，後來台灣檢驗公司也發現了我們的手法，所以在第一次開標時就會參標，像本標案就是這種情形；我打電話告訴劉堂生標案名稱、公告預算金額、檢驗人數及截止投標日期，並要他配合出標，他就知道後面該如何處理陪標事宜等語。證人劉堂生於警詢、偵查時亦證述：我是透過馬文烽得知上開2標案。他要求我將投標金額寫盡量寫高一點，在預算金額減幅不超過5%，基本上是不會得標的，我也會不檢附完稅證明及信用證明或未檢附押標金的方式參與投標，這樣的話同樣可以協助馬文烽參與陪標。馬文烽請我幫忙出標，就是要我陪標，他知道我有參與公共工程投標，只要3家廠商投標，該標案就不會流標，所以他請我陪標。上開2標案，我投標均未檢附押標金及衛生福利部尿液檢驗機構認可證書，目的是為達到形式上使該採購案有3家廠商投標，不至於流標。我經營的堂鉅公司、暹金企業社都沒有檢驗機構許可，上開2標案我沒有要競標的意思等詞，是以被告馬文烽、劉堂生為使上開2標案順利開標並增加正修科大之得標機會，明知暹金企業社、堂鉅公司於各該標案無承作意願，且不具尿液檢驗機構之認可等重要事項，仍由被告劉堂生為上述投標行為，在客觀上塑造出暹金企業社、正修科大、堂鉅公司彼此間存有相互競價之表象，被告劉堂生、堂鉅公司無投標意願之真意，卻積極參與投標行為，並刻意未檢附押標金，其等參與投標之外觀已屬欺罔行為而行使詐術，於犯罪事實(一)標案更因而使經辦標案人員誤認該標案「形式上」分別有正修科大、堂鉅公司、暹金企業社及台灣檢驗公司參與競標，而予開標，自屬積極行使詐術而使經辦標案人員陷於錯誤無訛，不因其等係以缺漏必要文件方式，即可認為其等無積極欺罔行為。至於犯罪事實(二)部分，則因嘉義市警察局承辦標案人員於開標前，先行審查投標廠商之資格，而宣布流標，此僅為被告馬文烽、劉堂生犯行是否完成之既、未遂問題，詳如後述，尚難遽認被告馬文烽、劉堂生所為陪標行為並非詐術。
3、至於證人馬文烽於本院審理時翻異前詞，改證稱：我只有告知劉堂生上開2標案的資訊，沒有要他一定要投標；告知他的目的是基於幫助朋友，讓他有辦法拿到一些工作機會等詞；證人劉堂生則改證述：馬文烽告知我上開2標案資訊，沒有請我一起承攬標案，是我個人基於還人情，以及了解這一個領域投標的狀況或是相關工作內容等語，均已與其等於警詢、偵查中所述情節有前後不一致之情形；且關於被告劉堂生陪標之原因，證人馬文烽於警詢中證述：我沒有給劉堂生任何好處，因為我和他是學長、學弟關係，他退伍後曾在我家寄住一年多，之後他從事環保工作，我從事環境檢測業務，彼此也都有互相聯繫及業務分享，他是基於人情關係義務幫我等語，被告劉堂生亦自承：退伍後馬文烽有幫我引薦工作，並將他的房子無償讓我住，受他照顧，所以我才會想要還這份人情等詞一致，可見被告劉堂生上開陪標行為係基於償還被告馬文烽人情所為；又被告劉堂生自95年開始就有參加政府採購的投標經驗，所經營之堂鉅公司、暹金企業社均不具備行政院衛生福利部認可濫用藥物尿液檢驗機構資格等情，業據被告劉堂生自承在案，是被告劉堂生對於上開標案均有得標資格限制，以及投標需檢附押標金等投標規則應知之甚詳，竟仍在不符合得標資格之狀態下，未檢附押標金，即參與上開標案之投標，顯見其所為投標之行為僅係陪標，與被告馬文烽共同以此形塑外觀上有三家以上合格廠商投標、競爭之假象，是以其等上開於本院翻異其詞之證述，尚非可信。
4、被告等人另辯以：政府招標資訊均為公開之資訊，並非秘密事項，將該資訊轉告他人不該當詐術或其他非法之方法；不知行為已違反政府採購法規定云云，然查本件被告馬文烽係邀同無參標意願之被告劉堂生以堂鉅公司或暹金企業社名義陪標，且刻意未檢附押標金及投標資格所需之證書，塑造形式上有三家合格廠商投標之外觀，而以此詐術欲使承辦人員
，誤信有競爭關係存在，使開標發生不正確之結果，並非認定被告馬文烽將上標案之資訊轉告被告劉堂生之行為，屬詐術或其他非法之方法，故其等前揭所辯，尚非有據。此外，被告馬文烽、劉堂生均從事政府採購案件多年，業據被告二人陳述在卷，而被告馬文烽以前揭手法，邀同被告劉堂生陪標，以製造三家合格廠商投標之假象，進而使招標機關為開標之決定，顯見其等對於政府採購法均有一定程度之熟悉，被告馬文烽、劉堂生並以此手法投標多件政府採購案件之投標(參見臺灣高雄地方法院103年度簡上字第153、154、155、208號判決)，且其等之目的均在使政府採購案件得因有三家以上合格廠商投標而順利開標，因此被告馬文烽、劉堂生均有以相同方式違反政府採購法之犯意，堪可認定。
(三)政府採購法第87條第3項施詐術之對象包含廠商與承辦政府採購案件相關人員：
1、按以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，政府採購法第87條第3項定有明文。條文中「使開標發生不正確結果」係單獨列為構成要件，非不可與前述「使廠商無法投標」分開獨立看待；且由文義上觀之，「開標」乃辦理採購案件之相關人員依政府採購法規定，所為開啟標封之行為，此專屬承辦採購案件人員之職務，非投標廠商所得為之，欲使開標發生不正確之結果，須對採購人員行使詐術，方有可能發生此一結果，而得以構成本條項之妨害投標罪名，因此政府採購法第87條第3項施詐術或其他非法方法之對象包含廠商與承辦採購人員，應符合條文之文義解釋，未逾文義解釋範圍。
2、又觀之政府採購法第87條各項處罰規定，第1項以「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者」為其要件，同條第2項則為第1項之加重結果犯；同條第4項之要件為「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」；同條第5項則以「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」為構成要件，可知政府採購法第87條第1項係規範行為人以強暴、脅迫之手段，使廠商為一定投標上之作為或不作為之構成要件，由本條條文結構與行為態樣，行為人犯罪之目的專以指向被害廠商之行為；然同條第3項則是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」「或開標發生不正確結果者」為規範內容，其中「使廠商無法投標」部分，固然指行為人以詐術等非法方法，使廠商無法投標，惟對於「開標發生不正確結果」部分，因開標行為屬辦理政府採購案件人員之職務範圍，則行為人施詐術之目的與對象，即須指向辦理政府採購案件人員始足當之，否則該規定將形同具文，應非立法本意，是以同法第87條第1項、第3項條文規範之行為態樣、條文結構尚非相同；且同法第87條第4項係規範廠商間合意圍標之情形，第87條第5項規範廠商間借牌投標之情形，則均為廠商間之合意行為，從而由同法第87條第1項至第5項規範體系觀之，尚無專以廠商作為犯罪行為客體之規範模式，均在保障政府採購案件之公平、公開、透明之競爭環境，從而本條各項條文應在規範政府採購案件中廠商所不得從事之有害政府採購案件公平、公開之行為態樣。
3、再按歷史解釋在探求立法者制定法律時所做價值判斷及其所欲實踐的目的，以推知立法者之意思，其解釋之目的，係在發現客觀之規範意旨，而非探求立法者主觀之意思，因此立法過程中之一切紀錄、文件、立法理由書等資料，不過是歷史解釋時參考的資料，必須經價值判斷，始克瞭解法律意旨之所在，立法院為國家最高立法機關，有議決法律案之權，其議決以出席委員過半數之同意行之，立法者在立法當時所表示之意思，乃取決於多數之集合意思，議案之成立尚可溯及有關委員會審查委員所為可決之意思，至於委員會中個別立法委員之發言內容，僅為探求法規範目的參考資料之一，尚非可完全代表立法者之意思。查政府採購法第87條第3項87年5月27日立法理由為「第三項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者之處罰。」在該條之立法歷程，上開條文草案原規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，固係針對防止妨害廠商投標討論，於審查過程中主席表示：將其他不法方法改為其他非法之方法，這部分有刑法第146條為依歸，另外「使廠商無法投標」後面加上「或開標發生不正確之結果」等字句，經詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正條文無異議通過。劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」等語（本院卷第161-163頁），從上開立法歷程中，該條項草案原本固在規範妨礙廠商使不能投標之行為，惟於委員會審查時，原草案有關該條項規定已加入「使開標發生不正確之結果」等文句，且本條項之立法理由之用語與草案條文之構成要件相同，但與立法三讀通過之現行條文有所差異，可見本條項之立法理由並未隨立法過程中所修改之草案條文一併檢視，應不足以完整說明本條項之立法意旨，尚難僅憑此為解釋依據；又從上開劉盛良委員在委員會通過增加「使開標發生不正確之結果」等文字後，所稱「有時還可以投標，只是導致投標結果發生差異」之情形，正與本件犯罪情節中台灣檢驗公司仍可自由投標，但被告劉堂生之陪標行為卻使開標發生不正確結果之危險相同，加以如係指廠商對其他廠商施用詐術，殊難想像會有開標發生不正確結果之情形，因此對採購人員施詐術之情形下，其他廠商仍然可以投標，僅開標將發生不正確之結果，正符合本條項之立法規範意旨，是以本院於文義解釋、體系解釋及歷史解釋等解釋方法，可認上開條文包括對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果（最高法院103年度台上字第414號判決意旨可資參照）。正修科大辯護人所辯：由政府採購法第87條第3項之論理解釋、系統解釋、沿革解釋，可見該條項規定詐術等不法行為之侵害對象應非採購經辦人員等詞，尚無可採。
(四)被告堂鉅公司、劉堂生各該投標行為，已足生辦理採購案件人員誤認為合格廠商之危險。
1、按⑴政府採購法第48條第1項規定，機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形；⑵同法第50條第1項、第3項規定，投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標；⑶又政府採購法施行細則第55條規定，按本法第48條第1項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：1.依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。2.無本法第50條第1項規定不予開標之情形。3.無第33條第1項及第2項規定不予開標之情形。4.無第38條第一項規定不得參加投標之情形。
由上開各該規定，可知機關辦理公開招標，判定是否有三家合格廠商投標，需有三家以上廠商投標，且均符合政府採購法施行細則第55條各款規定，倘若僅有三家廠商投標，機關依政府採購法施行細則第55條規定審查，該三家廠商均符合採購法施行細則第55條規定者，已符合採購法第48條第1項『三家以上合格廠商』規定，機關得予以開標。而政府採購法第50條第1項所規定機關發現不合格廠商之時點有「開標前」與「開標後」，經機關於「開標前」發現者，其所投之標應不予開標；於「開標後」發現者，應不決標予該廠商，若有不予開標或不予決標情事，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，廠商縱有政府採購法第50條之法定違章事由，並非限制採購機關絕對不得開標，因此機關開標後，始發現其中1家投標廠商投標時未付押標金或未附投標資格文件，而有政府採購法第50條第1項之情形，因發現之時點在開標後，依該條規定不得決標於該個別廠商，其餘二家符合招標文件之規定為合格廠商者，機關得不受三家廠商之限制，仍得續辦開標、決標，此依政府採購法第9條第1項規定為主管機關之行政院公共工程委員會，亦曾以88年9月2日(88)工程企字第0000000號函、103年7月24日工程企字第00000000000號函暨附件之88年10月21日（88）工程企字第0000000號函文(見本院卷第84、132-135頁)，表示與本院上開相同之見解。
2、經查，就犯罪事實(一)部分，投標廠商有被告堂鉅公司、暹金企業社、被告正修科大及台灣檢驗公司等四家廠商，被告正修科大及台灣檢驗公司均符合政府採購法施行細則第55條各款規定，被告堂鉅公司、暹金企業社則未檢附押標金及濫用藥物尿液檢驗認可證書，而有政府採購法第50條第1項之違章事由，本件招標機關嘉義縣政府警察局依據上開行政院公共工程委員會工程企字第0000000號函所揭示一次投標，分段開標之作業流程，審查被告堂鉅公司、暹金企業社無政府採購法施行細則第55條第1、3、4款所定事由，於「開標後」經審查結果發現被告堂鉅公司、暹金企業社有同細則第55條第2款之違反政府採購法第50條第1項違章事由，就合格之投標廠商被告正修科大、台灣檢驗公司續辦開標、決標，此有嘉義縣政府警察局103年10月30日嘉縣警後字第0000000000號函可憑(見本院卷第62-83頁)。是以據政府採購法主管機關行政院公共工程委員會，上開有權解釋之函釋內容既非明顯違法，招標機關嘉義縣政府警察局承辦採購人員，基於行政一體原則，自應受其拘束，而依上開函示辦理。
3、次查，就犯罪事實(二)部分，投標廠商有被告堂鉅公司、被告正修科大及台灣檢驗公司等三家廠商，被告正修科大、台灣檢驗公司均符合政府採購法施行細則第55條各款規定，被告堂鉅公司則未檢附押標金及尿液檢驗認可證書，而有政府採購法第50條第1項之違章事由，招標機關嘉義市警察局於「開標前」審查並發現被告堂鉅公司未具濫用藥物尿液檢驗機關資格，而依政府採購法第36、48條及嘉義市警察局投標須知第45條規定，判定為不合格標，因開標前合格廠商未達三家，宣布流標，此有嘉義市政府警察局開標/流標紀錄附卷可稽，是以被告堂鉅公司之投標行為，因有政府採購法第50條第1項所定之違章事由，經招標機關於「開標前」發現，認定為不合格廠商，依該條第1項、第3項規定，被告堂鉅公司所投之標應不予開標，則投標之合格廠商僅剩二家，採購程序無法繼續進行，機關得宣布流標。因此嘉義市政府警察局於「開標前」，先依其所定之投標須知、政府採購法施行細則第55條規定審查投標廠商之投標資格，認定被告堂鉅公司非屬衛生福利部認可濫用藥物尿液檢驗機構，判定為不合格廠商之採購案件作業流程，程序上雖與嘉義縣政府警察局有所差異，但此係承辦人員本於對相關法規之認知所為之行政行為，尚不能據此反面推論，政府採購案件之承辦人員均須於「開標前」，發現不合格之投標廠商，並予以剔除，而認嘉義縣警察局所為前揭開標行為係違反政府採購法之規定。
4、辯護人均辯稱：堂鉅公司、暹金企業社均非合格廠商，招標機關經審標後，應以不合格廠商而予剔除，因均已不符「三家合格廠商」投標，招標機關即應宣布流標，自不可能發生政府採購法第87條第3項所定「使開標發生不正確結果」，而屬不能犯等語，由上開說明，招標機關於「開標前」認定有三家合格廠商投標，於「開標後」始發現其中一家投標廠商有政府採購法第50條第1項各款所定之違章事由時，僅不予決標該廠商，採購程序仍可繼續進行，並決標予其他合格廠商，則辯護人所指被告堂鉅公司、暹金企業社之投標不符合政府採購法第50條第1項規定，即屬不合格廠商，而應予以剔除，宣布流標，與政府採購法及其施行細則、上開行政院公共工程委員會之相關函釋不符，尚非可採；又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實，判斷認定之，被告馬文烽、劉堂生從事投標政府採購案件均已有數年之久，對於政府採購之相關法令、流程，亦有一定之瞭解，且被告馬文烽邀被告劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社參與上開各該採購案之投標，且劉堂生亦有參與投標，所採取以「形式上有三家合格廠商參與競標之假象」之詐術，而使採購機關承辦人員陷於錯誤，依據相關法令進行採購程序予以開標、決標，將使上開採購案開標發生不正確結果之危險，於犯罪事實(一)部分，被告馬文烽、劉堂生之犯罪手段即造成開標不正確之結果，自與不能犯之規定相左，另犯罪事實(二)部分，雖因招標機關作業流程未依照政府採購法主管機關有權解釋之函釋辦理，而於開標前審查被告堂鉅公司之投標資格，判定為不合格廠商後，宣布流標，此為採購案件流程是否符合政府採購法之問題，在上開主管機關行政院公共工程委員會有權解釋，並非明顯違法之函釋架構下，承辦採購案件人員對於被告劉堂生之陪標行為本得予以剔除後，就剩餘之二家合格廠商續以開標、決標，因此被告馬文烽、劉堂生所為犯罪事實(二)之陪標行為確有使開標結果發生不正確結果之危險，雖嘉義市警察局未依上開行政院公共工程委員會上開函釋進行採購作業，而宣布流標未予開標，此僅為被告馬文烽、劉堂生之犯行是否既遂之問題，尚難反面解釋認定其等之行為不能發生犯罪之結果。
(五)被告正修科大對於受雇人馬文烽執行業務，違反政府採購法第87條第3項、第6項之行為，應負同法第92條之刑責。
1、政府採購法第92條係採兩罰責任之立法例，亦即自然人執行業務違反政府採購法之刑罰規定時，因法人無犯罪能力，直接等同於法人違法，與法人或其代表人、代理人有無授權或盡監督義務無關；又該法第92條之「執行業務犯本法之罪」，解釋上應係指上開人員在其權責範圍內有不正當執行業務而言，包括直接以業務行為從事犯罪（如原有投標意願廠商，協議不為價格競爭而參與投標）或與業務行為緊密關聯，且有利於自己廠商或其他廠商之行為（包括利用職務上之機會，將公司大小章及牌照借予他人投標使用、以強暴脅迫行為使廠商不為投標等）。
2、查馬文烽為正修科大研究中心之業務組組長，上開2標案資訊乃由證人許榮哲上網搜得後，先由馬文烽估算投標金額，再與證人張簡國平進行討論，並由證人張簡國平作最後是否投標之裁決一情，業據馬文烽供陳不諱，核與證人許榮哲於調查局、證人張簡國平於警、偵中之證述相符；再參諸證人張簡國平於偵查中證稱：馬文烽是本案研究中心之業務組組長，負責業務及投標的工作，且事實上本案研究中心下有5個組長，組長都很資深可以獨立處理，他們投標的事情我不會參與等語明確，足認馬文烽的職務範圍確實包含執行上開2標案之投標相關工作，其於投標本件犯罪事實所示標案時，為達三家以上合格廠商而使原無投標意願之廠商以缺漏必要文件之方式參與投標，目的在使正修科大得標，而與其業務範圍緊密關聯。又被告正修科大之組織為財團法人，本質上即須僱用自然人執行業務，並由受雇人分層負責各階段業務，原不至於授權受雇人為違法行為，若法人僱用自然人僅就其合法行為負責，對於違法行為均以受雇人所為純屬其個人違法行為為由圖免刑責，顯與立法者對法人科處刑罰之目的相違，政府採購法第92條條文中規定「因執行業務犯本法之罪」，而非規定須經廠商授權或經廠商監督而執行業務始予以處罰，即係本於斯旨，是上開2標案投標之相關事宜既由被告馬文烽主導進行，則其於投標時請求被告劉堂生陪標之行為，自屬於執行業務範圍無疑。是以正修科大之辯護人辯稱：被告馬文烽之行為非正修科大所授意，屬其個人行為，非職務上之行為等語，尚非可採。
(六)綜上，本件被告馬文烽、劉堂生、堂鉅公司及正修科大，有前揭犯罪事實欄(一)(二)所示犯罪事實部分，均事證明確，各應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告馬文烽、劉堂生就犯罪事實(一)所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪；被告馬文烽、劉堂生就犯罪事實(二)所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。被告馬文烽、劉堂生就犯罪事實(一)(二)所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。被告馬文烽、劉堂生就上開所犯2罪，係犯意各別，針對不同採購案件所為，應予分論併罰。
(二)被告馬文烽為被告正修科大之受雇人、被告劉堂生為被告堂鉅公司之代表人，因執行業務而分別犯上開政府採購法第87條第3項；同條第6項、第3項之罪，則正修科大、堂鉅公司應依政府採購法第92條之規定，就犯罪事實(一)(二)所示部分，分別科以同法第87條第3項之罰金刑。
(三)被告馬文烽、劉堂生犯罪事實(二)所為，已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(四)按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力；又刑法第62條係規定「得」減輕其刑，並非「應」減輕其刑，故法院自得審酌具體情況而決定是否予以減刑。經查，被告劉堂生於犯罪事實(一)(二)所示犯行為偵查犯罪機關發覺前，即向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官坦承前述犯行，自首而願接受裁判後，始由調查局著手調查一節，有被告劉堂生因另案於101年4月26日在臺灣臺北地方法院檢察署之偵查筆錄及當日庭呈之陪標清單一份、被告劉堂生因本案於102年5月29日在法務部調查局南部地區機動工作站之訊問筆錄可佐，雖與自首要件相符，惟被告劉堂生係因其他以堂鉅公司名義陪標之案件接受偵訊，始於該案檢察官訊問時，提出陪標清單坦承仍有本件等相關陪標案件，並於本件偵查階段坦承犯行，但於本院審理時，不僅否認有前揭犯行，並以上開辯詞置辯，顯難認被告劉堂生就此部分之自首係出於悛悔意思，事後又反覆其詞，否認犯行以圖卸責，犯後態度不佳，故不予減輕其刑。
三、原審以被告馬文烽、堂鉅公司、正修科大罪證明確，適用政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第7款規定，並審酌(一)政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告馬文烽請劉堂生以公司或獨資商號名義陪標，企圖在形式上製造符合法定投標家數之假象，實已對政府採購法上開立法目的有所斲傷，有害於公益；(二)被告馬文烽於本案係居於主導地位，犯罪情節較重；(三)上開2標案之採購金額；(四)被告正修科大因受雇人違反政府採購法因此獲取之利益，被告堂鉅公司並未因此獲利；(五)、被告馬文烽碩士學歷之智識程度、小康之經濟狀況等一切情狀，分別量處被告馬文烽有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣(下同)1000元折算一日；被告堂鉅公司罰金新臺幣(下同)6萬元、3萬元，應執行罰金8萬元；被告正修科大罰金10萬元、6萬元，應執行罰金15萬元，核其認事用法，並無違誤之處，量刑亦屬妥適，被告馬文烽、堂鉅公司、正修科大等上訴意旨猶否認犯行，均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由：原審對被告劉堂生予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告劉堂生於有偵查犯罪職權之公務員查知其上開犯罪事實前，即主動向有偵查犯罪職權之公務員自白犯罪，符合刑法第62條自首要件，原審未予敘明被告是否符合自首要件及是否應予減刑，尚有未洽。被告劉堂生上訴意旨在於否認犯行，雖無理由，原判決既有上開不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告劉堂生配合馬文烽企圖在形式上製造符合法定投標家數之假象，予以陪標，實已對政府採購法上開立法目的有所斲傷，有害於公益，所為實有不該；惟兼衡被告劉堂生所處之犯罪地位及情節，學士畢業之智識程度，已婚，育有2名未成年子女，經營公司之家庭、經濟狀況，，犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第3項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第62條、第41條第1項前段、第51條第5款規定，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 林坤志
法 官 黃鏡芳法 官 林新益上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 江淑萍