臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度易字第587號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 鄭建瑋
謝宜真上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2859號、103年度偵字第4620號），本院判決如下：
主 文鄭建瑋、謝宜真均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭建瑋、謝宜真及少年A（真實姓名年籍詳卷）意圖為其等不法所有，基於共同犯意之聯絡，先於民國102年11月9日晚上7時20分許，向址設嘉義市○○路○○○號1樓「兜風機車出租店」承租牌照號碼分別為160-EZL、H5U-373號之二輛普通重型機車，再於同日晚間9時26分許，一起前往嘉義市○區○○○路○○○號之「城隍廟」內，趁廟內服務台上之功德箱無人看管之際，分由被告鄭建瑋與謝宜真等2人負責把風，由少年A徒手竊取廟內服務台上之功德箱一個（內有金額不詳之香油錢），得手後三人騎乘上開機車逃逸，因認被告三人共犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜之加重竊盜罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，縱使被告否認犯罪所持辯解查無實據，因被告並無自證無罪之義務，仍應為有利於被告之認定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例釋之至明，且為刑事妥速審判法第6條所明定。
三、檢察官認被告二人涉嫌與少年A共犯加重竊盜罪嫌，無非以：㈠、證人少年A關於本案竊盜犯行之自白；㈡、證人即城隍廟總幹事葛永樂關於城隍廟失竊功能箱一個之證詞；㈢、證人即兜風機車行員工王學謙關於被告二人租用機車之證詞；㈣、案發前、中、後之竊案現場及附近路口之監視器錄影翻拍照片；㈤、被告二人租用機車之契約書；㈥、被告二人無正當職業，在嘉義市亦無經濟收入，必然與同伴少年A竊盜並朋分贓款之經驗法則；㈦、被告二人及少年A於案發前後均曾以相同手法犯下多起竊盜案件，本件係三人共同前往，由少年A下手，其他二人在外把風接應，犯罪手法與三人慣用犯案手法一致，被告二人顯係共犯之經驗法則等，為其論據。訊據被告鄭建瑋、謝宜真固坦言案發前承租二輛機車，案發時與少年A一同騎乘機車至城隍廟等情，惟均堅詞否認有何犯行，辯稱，當時係與少年A一同至嘉義縣市地區旅遊，期間一同至城隍廟參拜，二人在外購買飲料等候少年A，不知少年A竟會下手竊取功德箱，事後亦無分贓等語。
四、經查：
㈠、關於本案後列證據之證據能力，因本院採認檢察官所提全部證據之證據能力，仍無法獲致被告有罪心證之認定（理由詳後），自無究明其證據能力有無之必要。
㈡、被告二人於102年間係在宜蘭縣租屋同居，102年11月7至9日期間，曾與少年A一同至嘉義地區，三人在嘉義地區期間，被告二人曾於同年11月7日晚上7時20分許，至址設嘉義市○○路○○○號1樓「兜風機車出租店」，向員工王學謙承租牌照號碼分別為160-EZL、H5U-373號之二輛普通重型機車（檢察官起訴書誤載承租日期為11月9日），作為三人代步工具，前輛機車係藍色、後輛則係白色，被告二人後於同年11月9日晚上10時30分許至機車行返還機車等情，同為被告二人及證人少年A所是認，並經證人王學謙於警詢時確認屬實（警卷第4-6頁調查筆錄），復有機車租賃定型化契約書、上開機車車籍資料在卷可參（警卷第12-15頁）。
㈢、被告二人及少年A曾於同年11月9日晚上8時55分許騎乘所承租機車至嘉義市○區○○○路○○○號「城隍廟」附近之光彩街，抵達後三人下車，被告鄭建瑋及少年A走到城隍廟側門。晚上9時23分許，少年A似在廟內拍照，時至9時26分許，少年A抱起廟內服務台上之功德箱一個，隨即自同一側門奪門而出。9時26分許，被告二人騎乘一輛機車，少年A騎乘一輛機車，雙方在忠孝路及公明路口會合，9時27分許雙方分開，被告二人行至中山路及吳鳳北路口，少A年行至忠孝路及中山路口等情，有警方提供之案發時竊案現場及附近路口監視器錄影翻拍照片附卷可查（警卷第9-11頁），被告二人及證人少年A對此承認不諱，證人即廟方總幹事葛永樂於警詢及偵查中亦證稱失竊功德箱無訛（警卷第1-3頁調查筆錄，偵查卷第21-22頁訊問筆錄）。
㈣、檢察官所提上開證據固得證明：被告二人租用機車；被告二人與少年A於案發時騎乘租來之機車至城隍廟；少年A一人在城隍廟內徒手竊取功德箱；少年A竊得功德箱之後，被告二人與少年A曾騎乘租用機車在路上短暫會合等事實。然觀竊案現場監視器錄影紀錄翻拍照片，少年A下手行竊時係獨自一人為之，現場別無他人，則欲證明未在現場之被告二人犯罪，檢察官必須舉證證明被告二人確係少年A之共同正犯，應為少年A之竊盜犯罪行為及結果負責。
㈤、按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件（最高法院18年上字第673號刑事判例）。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例）。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年台上字第1304號刑事判例）。
以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋）。
㈥、檢察官雖以證人少年A之證言為據，惟證人少年A否認被告二人涉案，偵查及審理時一再堅稱，其與被告二人係一同至城隍廟參拜，被告二人在廟外購買飲料，自己一人入內參拜，見四下無人，頓生竊意而下手犯案，事後亦單獨騎乘機車至嘉義火車站附近某停車場內，以腳踹破所竊得功德箱，拿取其內香油錢，事後花用在遊戲點數卡上，未與被告二人朋分贓款等語（偵卷第58頁訊問筆錄，本院卷第146-150頁審判筆錄）。證人自始至終否認被告二人知情，遑論涉案，所言自不足以作為被告犯罪之證據。
㈦、又詳細檢視卷附案發前、中、後城隍廟內、外及附近之監視器錄影紀錄翻拍照片，少年A犯案前，僅見被告謝宜真與少年A步行在城隍廟入口處（警卷第11頁左方第2張），被告鄭建瑋與少年A站在城隍廟側門（警卷第11頁右方第2張），因係照片之固定影像，尚無從得知其等是否有所交談，遑論其內容，難以證明其等事前即已謀議嗣後竊盜犯罪。少年A犯案時，只見少年A一人（警卷第11頁左方第3張），少年A一人抱起桌上功德箱（警卷第11頁左方第4張），少年A一人抱箱奪門而出（警卷第11頁右方第4張），未有斯時被告二人在廟內、廟外或附近出沒之蹤跡，既乏二人舉止之明證，當無從證明被告二人係在旁把風接應，或者以他法參與少年A之犯行。少年A犯案後，固曾與被告二人在案發地點附近之路口見面，惟時間不到一分鐘，被告二人與少年A即行分開，由於照片影像係遠距離拍攝，實在無法窺見三人有何交付或朋分贓物等可疑舉止（警卷第10頁）。而被告二人對此堅稱，少年A係以外套蓋住腳踏板某物，其等不知為何（本院卷第154頁審判筆錄）。
證人少年A亦稱，其從城隍廟出來就直接騎機車離開，離開時未見被告二人在旁，不知被告等有無看到自己，離開時係將功德箱置放在機車腳踏板上並以外套包覆（本院卷第147-149頁審判筆錄）。被告二人及證人少年A俱稱，被告二人對於少年A自城隍廟攜帶何物離開並不知情，而上開照片中影像縱有被告二人及少年A於犯案後短暫碰面之跡，然欠缺動作或聲音，亦乏被告或證人指述，尚無法證明碰面與竊盜究係有何關連。
㈧、本院鑑於監視器翻拍照片係固定影像，欠缺足以推斷犯行之動作或聲音，特請警方提供原始錄影紀錄並清查分析有無被告二人於少年A行竊之同時在城隍廟內、外或附近之可疑影像，惟經嘉義市政府警察局第二分局以103年8月25日嘉市警二偵字第0000000000號函覆，原始相片檔與影像檔因警局電腦中毒而不復存在，另該函所附同分局南門派出所承辦警員袁國綱之職務報告稱「本案並無被告鄭建瑋及謝宜真把風之畫面，案發前只見謝嘉偉、謝宜真、鄭建瑋三人從城隍廟側門一起經過，因此無法檢附兩人把風之地圖或等候之位置。」等語（本院卷第48-49頁）。本院又請警方向城隍廟調取案發時現場錄影紀錄，惟同一警員於103年11月29日製作職務報告回覆，「職向城隍廟調取與本案有關之監視錄影畫面，該案件發生時間為102年11月9日21時26分許，至今已經過1年，該監視錄影檔案並無法保存1年之久，故已無相關影片可供調閱。」等語（本院卷第140頁）。本院依職權進行查證，惟原始錄影之客觀跡證已不存在。
㈨、檢察官雖以被告二人及少年A並無正當職業，在嘉義市亦無經濟收入，焉有不分贓之理，欲以三人未從事正當工作，亦無金錢收入之事實，推論被告二人必係共同參與竊盜。然則，某人未有正當職業，不表示其必然會下手或參與行竊，否則遊民或獨居者是否即應等同為犯人，為所有犯罪負責？無經濟收入，饑寒起盜心，固非無可能，但此情仍是因人而異，不能一概而論，況且，檢察官並未舉證證明被告二人當時確實阮囊羞澀之前提事實。檢察官雖又提出被告二人及少年A之前案犯罪，欲證明少年A下手、被告二人在某處把風接應，係三人慣用之行竊手法，本案情節與之相合，自可推論犯行。按以被告前案犯行推論本案犯行（propensity inference），係使用有關於被告品格或性格傾向之證據來證明被告犯罪行為，原則上不應允許，因為經驗上，具有特定品格或性格傾向之人，其行為並非一成不變，如此推論往往導致不公平偏見，因而得出錯誤事實認定。犯過罪之人是否會再次違犯相同或類似罪名，本即不能一概而論，是本案犯罪事實必須依據與本案犯罪構成要件事實相關之證據為斷，否則，將會導致有前科之人必然犯案之預斷，而與無罪推定原則相悖。但使用前案犯行之證據，所欲推論者倘非被告之品格或傾向，則非品格或性格傾向證據，例如，使用前案犯行係證明被告既有或習得某項特殊犯罪技能，例如特殊開鎖技巧或殺人手法，則非在禁止之列。檢察官固舉被告二人先前竊盜案件之臺灣宜蘭地方法院103年度易字第140號、103年度易字第179號、103年度易字第186號等判決為據（本院卷第25、
31、33頁），而上開判決確有被告二人與少年A於102年10月至103年1月期間在宜蘭及高雄地區，推由少年A下手行竊，被告二人在外把風或接應，犯下數起竊盜犯罪之記載。惟檢察官若係引之證明被告係具有竊盜習性之人，進而推論涉案，依上揭證據法上原則，本不應准許。縱然予以准許，欲引之證明被告等具有竊盜習性，或者引之證明被告等具有特殊犯罪技術，惟查，上開判決中除三人共犯之型態外，亦有查無被告二人參與少年A竊盜犯行，被告二人因而獲判無罪者（本院卷第27-29頁），且上開判決中亦有僅被告鄭建瑋與少年A共犯，而無被告謝宜真參與之情形（本院卷第33頁）。被告等之前案並非盡屬有罪，手法未必相同，而且，推由一人下手、其餘共犯把風接應之犯罪手法在司法實務上堪稱常見，亦難稱之為特殊技術，其前案自無推論效果可言。
五、綜前所述，本案檢察官所提之證據固得證明被告二人與少年A一同至城隍廟外、少年A獨自一人進入城隍廟內下手竊取功德箱得手、少年A手抱功德箱奪門而出並騎乘機車離開現場、少年曾與被告二人在附近路上短暫碰面等事實。但少年A畢竟係一人進入城隍廟內下手行竊功德箱，檢察官欲證明被告二人共同犯罪，必須舉證證明被告二人就少年A之竊盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔。本院審理檢察官提出之證據，認為：被告二人及證人少年A均堅詞否認被告二人知情並參與，案發地點及附近路口監視器錄影翻拍照片係屬固定影像，查無被告等可疑舉止之跡，無從證明被告二人有何犯意聯絡及行為分擔，其餘證人所述及租車契約書，至多只能證明被害結果及犯案交通工具為機車而已，與被告等涉案與否並無關聯，而檢察官所謂被告等無正當收入、無經濟收入、曾有類似前案之論述，欠缺論理上之必然，不足推論被告等之犯行。除此之外，復查無其他積極證據得以證明被告二人犯行，不能證明被告等犯行，揆諸首開說明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉偵查起訴，經檢察官董和平實行公訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
刑事第五庭 法 官 張道周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 林柑杏