臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第482號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 鄭昭亮被 告 李子英共 同選任辯護人 丁詠純律師
邱創典律師被 告 何芳玲選任辯護人 呂維凱律師被 告 陳聖德選任辯護人 陳偉仁律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3856號、第3934號），本院判決如下：
主 文鄭昭亮犯如附表一所示各罪，各宣告如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
李子英犯如附表二所示各罪，各宣告如附表二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
何芳玲犯如附表三所示各罪，各宣告如附表三「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
陳聖德犯如附表四所示各罪，各宣告如附表四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯 罪 事 實
一、鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德於民國99年7月間至同年10月間，分別擔任本院民事執行處宇股書記官、月股書記官、毅股執達員、吉股執達員，負責本院民事執行處強制執行案件之工作。其等均明知法院執行人員需有執行公務之必要，始能報請上級核准出差，且出差完畢後，必須依實際出差地點、出差情形，據實申報膳雜費，竟分別意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，明知實際出差之地點均在嘉義市區或未實際出差，卻分次於附表一至四所示之申請日期，在本院民事執行處之辦公處所內，登入電腦差勤系統，並於本院「國內出差旅費報告表」之出差地點欄上，虛偽填寫不實之出差地點，復將「國內出差旅費報告表」列印後，在「出差人」欄蓋章後，依序送給不知情之主管、主辦人事人員、會計人員、機關首長審核，致該等承辦人員形式上審查後陷於錯誤，同意其等之申請，隨後由本院總務科承辦人員基於該等不實之資料，彙整登打支付清單，再併同「國內出差旅費報告表」再行呈核後，交由本院會計室開立與事實不符之付款憑單交本院總務科製作委託郵局代存員工薪資總表及郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單等文件，將如附表一至四所示之膳雜費分別匯入鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德之郵局帳戶內（詳細實際出差地點、出差案號、填載不實之地點、申請之日期、詐得之金額均詳附表一至四所示），鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德以此方式分別詐得新臺幣（下同）3,250元、1,750元、7,500元、3,500元得逞，且足以生損害於本院對出差費核發之正確性。
二、案經法務部廉政署移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德及其等之辯護人均同意作為證據（本院卷一第146頁反面至147頁、第232至233頁、本院卷五第189頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德於本院審理時坦白承認（本院卷四第168頁、本院卷五第189至190頁），另就本院請領膳雜費方式之部分，則據證人即本院司機（或前司機）曹武章、楊三信、黃明哲、林耀豐、證人即本院前民事執行科科長呂權芳證述明確（廉政署卷證編號22第1至2頁、第5至6頁、廉政署卷證編號23第1至3頁、廉政署卷證編號24第1至3頁、廉政署卷證編號26第1至2頁、廉政署卷證編號28第1至4頁、核交1310卷第6至10頁、本院卷二第128至180頁、第303至338頁），復有本院104年1月16日嘉院國會字第1040030087號函暨相關附件資料、111年3月7日嘉院傑文字第1110000320號函（本院卷一第204至211頁、本院卷四第143至145頁）、附表五所示之各項證據等資以佐證。從而，本案事證明確，被告鄭昭亮等4人之犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠公訴意旨原認被告鄭昭亮等4人係犯貪污治罪條例第5條第1項
第2款之利用職務上機會詐取財物罪，嗣公訴人於111年2月28日改論被告鄭昭亮等4人係構成刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪（見本院卷四第129至130頁之臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度蒞字第278號補充理由書），本院基於下列理由，認本案就此部分，應係論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪：
⒈實務上針對「貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上
機會詐取財物罪」之解釋，向來認所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院95年度台上字第3355號、97年度台上字第6802號、99年度台上字第1062號、100年度台上字第2492號、105年度台上字第3126號、107年度台上字第2179號、第3564號、108年度台上字第3665號、109年度台上字第412號、第1547號、第3433號、第5324號、110年度台上字第2176號、第2177號、第3998號等均同旨）。由上可知，實務上在解釋「利用職務上之機會」，除了依文義解釋，認定「直接」利用職務本身之機會屬之外，尚擴張解釋包括縱非職務本身固有之事機，只要是從職務上所「衍生」之機會，亦屬之。倘依此解釋，則本案被告鄭昭亮等4人申領膳雜費之行為，雖與其等本身之職務係從事民事執行相關業務非直接相關，但在一般正常流程下，終究係因有依法執行公務，而被賦與能向本院申請、支領膳雜費之權利，故倘虛偽不實申領膳雜費，往往便會被解釋認為係基於職務上所「衍生」之機會，並基此論罪科刑。
⒉貪污治罪條例第5條第1項之法定刑度為7年以上有期徒刑，
得併科6,000萬元以下罰金，刑度甚重，再搭配同條例第17條、公務人員任用法第28第4項、第1項第4款規定，倘若判刑確定，須宣告遞奪公權，並應予免職，喪失公務員資格（依法不論有無宣告緩刑皆然）（公務人員任用法第28條第4項、第1項第4款係規定服公務有「貪污行為」，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案，不得任用為公務人員，任用後有該情形時，應予免職。另附帶一提，依銓敘部105年10月3日部法三字第1054144948號函、109年6月16日部法三字第10949458311號函解釋認該條所稱之「貪污行為」，尚包括「刑法瀆職罪章」等屬於公務人員服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人之不正財物或利益者）。因此，就本案而言，假使行為人實際出差地點、花費時間，依規定僅得領每日膳雜費2分之1即250元，卻虛偽申報支領全日膳雜費500元，而僅詐領1次出差旅費250元，就算法院審酌全案情節，依貪污治罪條例第12條第1項、刑法第59條規定遞減其刑，再依刑法第74條第1項第1款規定給予緩刑之宣告，如前述說明，行為人也必定喪失公務員資格，連帶喪失退休金請領之權利。或有謂依照司法院釋字第66號解釋，公務員貪污被判緩刑，緩刑期滿未被撤銷，仍得應任何考試或任為公務人員，尚有機會再任公職。然行為人縱使年紀尚輕，或有機會、時間、精力應考試再任公職，不過若像本案被告鄭昭亮等4人，為資深公務員，快屆齡退休，已難有機會再任公職並以公務員身分退休，則便會僅因詐得數佰元之金額，而無法領取退休金，如此之懲罰顯然過苛。
⒊公務員係服務於國家、人民，必須廉潔自持、公正無私、
依法行政，公務員執行職務過程，應服膺上開核心價值，以提升政府之清廉形象。本院雖無法苟同被告鄭昭亮等4人為貪圖小利而犯本案詐欺取財之行為，且肯認公務員觸犯刑責時，基於身分之特殊性，必須課與較一般人民為重之處罰，但此並非可無限上綱，仍必須符合罪刑相當原則（即處罰輕重及犯罪危害程度兩相權衡，二者必須相當）。當一般人民對他人犯下詐欺取財罪，甚或與本案被告鄭昭亮等4人一樣，在公司、企業中虛偽申領出差旅費，依我國現行法制，得論以刑法第339條第1項詐欺取財罪，而該條之法定刑度為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。縱使一般人民因而遭公司、企業開除，亦可藉由再就業而合併勞保年資，對於未來請領勞工退休金之權利，影響尚非甚鉅。然如前說明，公務員縱使與一般人民為相同之行為、詐取同額之金錢，法定刑度則係7年以上有期徒刑，並喪失公務員資格，連帶嚴重影響公務員退休金之請領權利（可能完全領不到）。相較之下，僅因公務員此一身分，不但法定刑度差距甚大（5年以下有期徒刑與7年以上有期徒刑），且對於退休金之剝奪程度亦天壤之別，從客觀上來看，實難令人肯認這樣的處罰符合罪刑相當原則。
⒋因此，本院先前宥於前開實務見解將貪污治罪條例第5條第
1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪中之「利用職務上機會」擴張解釋為「利用職務上『衍生』之機會」，而認被告鄭昭亮等4人依法應構成上開罪名，並考量上情認該條之規定違反罪刑相當原則，希冀將類此犯罪型態，回歸普通刑法之適用，而於104年11月6日檢具解釋憲法聲請書及檢附相關卷證資料，向司法院大法官聲請解釋憲法（本院卷二第537至575頁）。惜經司法院於110年12月10日以第1526次會議議決不受理，認上開罪名既得依貪污治罪條例第12條、刑法第59條等規定遞減其刑，並符合可宣告緩刑之要件，基此認本院所述該罪最低法定刑度有明顯過苛且過度評價之情形，客觀上未提出無明顯錯誤之論證（本院卷四第5至7頁）。本院雖然對司法院大法官未考量貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定，與一般人民犯普通詐欺取財罪間之處罰輕重嚴重失衡，以及該罪與其他普通刑法犯罪類型間之法定刑度相較，顯有過度評價之問題（例如貪污治罪條例第5條第1項第2款之法定最低刑度【就有期徒刑部分】與刑法第330條之加重強盜罪，或其他如刑法第126條第2項前段、第294條第2項前段等諸多致人於死的加重結果犯之罪均相同），僅憑可遞減2次刑度，即認貪污治罪條例第5條第1項第2款之法定最低刑度未違反罪刑相當原則之結論，雖甚感遺憾，但只能尊重。
⒌現行貪污治罪條例之前身，係於52年7月15日所制定之「戡
亂時期貪污治罪條例」，此係當時值國家戡亂時期，為嚴懲貪污、澄清吏治所為之暫時性、治標性、嚴酷性立法，此從該條例制定之提案理由：「因貪污問題日益嚴重，認為於公教人員之待遇未提升，以及加強教育、改善預算制度與審計辦法前，先從治標方面著手，本『治亂世用重典』之原則，以嚴刑峻法懲儆貪污」可得窺知。「戡亂時期貪污治罪條例」既係動員勘亂時期之暫時性、治標性立法，處罰特別嚴苛，隨著81年7月17日我國終止動員戡亂時期，其立法之時空背景已不復存在，此一處罰特別嚴峻之臨時性、治標性立法，本應隨同廢止，回歸正常之法制，即刑法之規範，以免繼續沿用嚴酷之刑罰，而過度侵害人民身體自由權。但政府並未採取回歸正常法制之措施，而僅修改法律名稱為「貪污治罪條例」（即現行法），第5條第1項第2款之法定本刑，亦一併修正，刪除無期徒刑、提高罰金刑，而修正為7年以上有期徒刑，得併科200萬元以下罰金。何以政府於動員勘亂時期終止後，未直接廢止「戡亂時期貪污治罪條例」，僅修正法律名稱及部分條文？據時任法務部部長呂有文於立法院報告時所稱：「本條例雖原為因應動員勘亂時期之需要而制定，但目前貪污仍未根絕，政治風氣尚未達弊絕風清之境，社會各界仍殷切期望嚴懲貪污，以澄清吏治，故在『相當時間』內，本條例仍有繼續實施之必要。」（見立法院公報第81卷第53期院會紀錄，第52頁）此一修法繼續沿用貪污治罪條例之理由，看似冠冕堂皇，實質上只是陷於「刑罰萬能」的迷思，其思維仍未脫離嚴刑峻罰的窠臼。我國於解嚴之後，革新政治，推展憲政，已成國人共識。近20年來，隨著國內政治局勢趨於穩定，國民主權原則、民主原則、法治國原則、權力分立原則等在國內逐步的發展與實踐，動員勘亂時期於普通刑法外，另制定特別刑法之立法事實，本院認為其實已不復存在。然因現實上，貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定現仍為有效之法律，但在解釋構成要件時，基於前述理由，仍非不得基於「合憲性解釋」、「目的性限縮解釋」予以解釋，避免如此嚴苛之法律打擊過廣。
⒍如前所述，貪污治罪條例制定時有其歷史背景，當時為穩
定國家政治局勢，嚴格禁止公務員假借職務上之任何機會來詐取財物，而祭以甚為嚴苛之刑罰，固無可厚非。不過現今之時空環境已有顯著不同，相同之條文因應不同之時空背景，容有不同之解釋空間，公務員利用與「法定職權」「直接關連」之機會向他人詐取財物，固完全符合貪污治罪條例第5條第1項第2款所稱「利用職務上之機會」之文義，但該條所稱之「職務上」之機會，從文義上是否必定包括與公務員之「法定職權」無直接相關，僅有間接關係，亦即只是基於職務上所「衍生」之機會之部分？尚非全然無疑。本院認為本案被告鄭昭亮等4人係利用倘依法執行完法定職務後，國家便賦與其等能向本院申請、支領膳雜費之權利此「衍生」之機會來詐取膳雜費，其等之行為，固有損於國家權力之尊嚴與信用，但犯罪之本質上，其等並未違背其職務、損及行政效能或人民之權益，未涉及公務員職務之不可收買性、職務行為之純粹性及職務之不可侵性，亦不影響公務員執行職務之公正性，並未對國家法益造成重大侵害。亦即，這樣的輕微不法且非對機關組織外部之一般人民所犯之行為，是否一定要用到貪污治罪條例此一嚴峻法律加以處罰，誠值懷疑，故按法條文義固可如同前揭實務見解般，將「職務上之機會」擴張解釋包括「職務上所衍生之機會」，但也可解釋限於與「法定職權」具有直接關聯性之機會。因此，本院考量上揭說明，基於罪刑相當原則，以合憲性解釋方法，認為不採前揭實務見解所為之擴張解釋為宜（相同結論，見徐育安教授在「公務員詐領小額補貼款與貪污罪的關係研討會」所發表之「公務員犯罪體系結構與利用職務機會要件-以小額津貼補助為主要案例」文章，惟徐育安教授更進一步認為「利用職務上衍生之機會」會將與職務或職務行使無關的狀況納入，認為類似加班費、房屋津貼之不實申報等情形並未被職務上機會之用語所涵蓋，反對將「利用職務上機會」擴張至「職務上所衍生之機會」）（該研討會會議手冊附於本院卷外附之牛皮紙袋內，以下同）。
⒎或有認所謂「利用職務上之機會」在文義上無法直接從文
字上排除「衍生機會」之涵義，但縱使如此，本院認從罪刑相當原則，以目的性限縮解釋方法，亦能將「衍生機會」排除貪污治罪條例之適用，所得之結果並無二致（認必須限縮適用之相同看法，見謝煜偉教授在前開研討會所發表之「再論公務員虛報薪津費用之刑事責任-評最高法院109年度台上字第1621號刑事判決」文章，謝煜偉教授並提出3種限縮成立範圍的解釋途徑；另見蔡聖偉教授在前開研討會所發表之「<公務員詐領加班費、出差費之刑事責任>與談稿」，主張本罪在適用上應限於濫用職務權限從中牟取私利的情形，單純虛報加班費或差旅費的行為，並沒有涉及權限的濫用，故不該當本罪利用職務機會之要件）。
⒏由於實務上向來把貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職
務上機會擴張解釋包括利用職務上衍生之機會，導致打擊範圍過廣，學界多有所批評，甚有諸多認為該條規定違反罪刑相當原則，有違憲疑慮之看法，最近最高檢察署與台灣法學會刑事法委員會也於110年12月9日在法務部主辦「公務員詐領小額補貼款與貪污罪的關係研討會」，即針對與本案相類案件之法律適用進行討論，與會之學者、檢察官對於此類詐領小額補貼款應如何論罪，雖然切入之角度不同，但基本上均係肯認不應將此類情形以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪論處（詳上開研討會會議手冊）。復於111年2月25日，最高檢察署發布之新聞稿，亦記載檢察總長在「落實解決公務員詐領加班費、差旅費等款項之法律適用歧異及111年地方公職人員選舉期前專案會議」上針對各檢察機關偵辦有關公務員詐領加班費、值班費、差旅費及休假補助費等四類案件，基於檢察一體原則，應統一追訴標準如下：「一、公務員詐領加班費、值班費、差旅費及休假補助費以普通詐欺罪論處，其他性質之個案則視具體案件情節，由各檢察署參酌研討會意見認定之。…」（本院卷四第123至125頁）。雖然法院在解釋法律時，並不受到上揭學者、檢察官、最高檢察署之見解拘束，但由上可知，向來之實務見解，也並非鐵板一塊，無法挑戰，而本院先前雖亦與之前實務見解採相同看法，並基此向司法院大法官解釋憲法，認應釜底抽薪將該條罪名宣告違憲，直接回歸刑法之適用，但本院所持之理由既已不被接受，則本院持前揭說明，基於罪刑相當原則，以合憲性解釋，改認「貪污治罪條例第5條第1項第2款」所謂利用職務上之機會詐取財物罪，不應擴張解釋到利用職務上「衍生」之機會（臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第424號判決，亦認公務員詐領住宿費、交通費及雜費，不該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，並明確表示所採之見解與前揭最高檢察署發布新聞稿所表示之見解相同）。從而，本案被告鄭昭亮等4人在本案所犯之罪名，應回歸適用普通刑法之規定。至於刑法第134條前段不純正瀆職罪之規定，因與貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之文字涵義大致相符，自應為相同之解釋，故本案均不予依該條規定加重其刑，附此敘明（前揭臺南高分院判決亦採不論刑法第134條前段規定之見解）。
㈡新舊法比較：
⒈被告鄭昭亮等4人於行為後，刑法業於103年6月18日修正公
布。修正後之刑法第339條第1項，罰金刑從3萬元以下提高為50萬元以下。修正前之刑法第339條第1項規定之法定本刑較輕，顯然有利於行為人，依同法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項論處。
⒉被告鄭昭亮等4人於行為後，刑法第214條業於108年12月25
日修正公布施行，並於同年月27日生效，該條之罰金刑部分固經修正，然修正前罰金數額本應依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故修正前後之罰金刑度實質上並無變更，非屬法律有變更，並無新舊法比較適用之問題，應逕行適用新法。
㈢核被告鄭昭亮等4人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈣被告鄭昭亮等4人各次所為，均係以一行為同時觸犯上揭2罪
，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另渠等在同一份國內出差旅費報告表，填載不同日之不實出差地點，同時詐得數筆款項，亦屬一行為同時觸犯數罪之想像競合犯，應從一重處斷。
被告鄭昭亮如附表一所示6次、被告李子英如附表二所示6次、被告何芳玲如附表三所示9次、被告陳聖德如附表四所示9次之詐取財物犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。公訴意旨漏未論及刑法第214條之使公務員登載不實罪，尚有未洽，惟此部分與原起訴之部分，具有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，本院自得擴張此部分之犯罪事實，併予審理。
㈤本案有刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之適用：
⒈被告鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德行為後，刑事妥速
審判法第7條於103年6月4日修正公布，並於同年月6日生效。修正前刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。修正後之該法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。
三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規定之三款事項外，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條之規定。又本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由；第2款所稱「案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係」，應由法官於具體個案中慎重斟酌，例如考量案件是否係重大繁雜之犯罪事件、待證事實是否需經多次鑑定、訴訟當事人的多寡、經濟犯罪之資金流向複雜等；第3款所稱「其他與迅速審判有關之事項」，例如鑑定需時過久、調查程序需在國外或大陸地區進行、有法定停止審判等情形即是。另所稱繫屬，乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），而與法院發生一定之關係，法院和當事人均受拘束，法院對之有審查、裁判之職責，自法院立場言，繫屬關係因起訴而發生，因全案裁判終結而消滅。
⒉查本案係於103年9月25日繫屬於本院，有本院收狀日期戳
章可稽（本院卷一第1頁），堪認迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年未能判決確定。而此係因本院前認本案所應適用之貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條以及刑法第74條第5項規定，有牴觸憲法第8條、第15條之疑義，依司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋意旨，於104年8月6日，裁定停止本案之刑事訴訟程序，並於同年11月6日檢附釋憲聲請書聲請司法院大法官解釋。惟從本院向司法院大法官聲請解釋憲法後，歷經6年，司法院大法官會議始於110年12月10日為不受理之決議，此有上揭刑事裁定、本院104年11月6日嘉院國刑勇103訴482字第1040014795號函（稿）暨所附之釋憲聲請書、司法院110年12月15日院台大二字第1100035583號函暨所附之司法院大法官第1526次會議議決不受理案件決議等在卷可憑（本院卷二第511至513頁、第537至575頁、本院卷四第3至7頁）。是以，本院審酌本案訴訟程序之延滯，並無被告鄭昭亮等4人逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，亦無一再無理由之聲請迴避等屬被告鄭昭亮等4人個人事由所造成案件之延滯之情形，而係因司法院大法官耗費長達6年始對本院解釋憲法之聲請，為不受理決議，故對被告鄭昭亮等4人速審權之影響應屬重大，爰依前開規定，依被告鄭昭亮等4人所犯之罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，酌量減輕被告鄭昭亮等4人之刑。
㈥本院審酌被告鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德擔任公務員
的年資迄今短則近29年，長則近40年（其中被告李子英、陳聖德均已於數年前退休）（見本院卷二第505頁之「符合自願退休條件說明表」），均係資深公務員，應可明確知悉正確申領膳雜費之方式、可支領之數額，卻為貪圖能全數領得每月出差旅費上限1萬元，而為本案犯行，所為誠屬不該，然考量其等各次詐得之款項介於250元至1,500元之間，數額不高，侵害之法益尚非甚鉅。另酌以被告鄭昭亮等4人均無犯罪紀錄、素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。加以渠等於偵查及本院審理過程中，雖曾否認犯罪，惟慮及當時之時空背景係以貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐欺財物罪進行偵查、起訴、審理，倘若成罪，刑責甚重，且將在數年內可屆齡退休前失去公務員資格，甚至喪失本可預期能支領之全額退休金，實難以期待渠等願意坦認該罪，尚無從基此認渠等犯後態度不佳。況且，被告鄭昭亮等4人於本院審理之末，均已坦承本院所論上開罪名，並全數繳回本案詐得之全部款項（詳後述），犯後態度尚可。是以，本院綜合上情，認應對被告鄭昭亮等4人量處如附表一至四「宣告刑」欄所示之刑，並定其等應執行如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，應屬適當。
㈦被告鄭昭亮等4人均無犯罪前科，皆符合刑法第74條第1項第1
款得宣告緩刑之形式要件，本院並審酌被告鄭昭亮等4人於99年7月至10月共4個月內，總共詐取之財物少則為1,750元，多則亦僅7,500元，總數額均不高。又參酌被告李子英、陳聖德現已退休，已非公務員，當無可能再為本案相類之犯行，被告鄭昭亮、何芳玲雖尚未退休，但考量其等之公務員年資現分別近29年、32年，於數年內亦已可申請退休，為求順利退休，應會潔身自愛。加上被告鄭昭亮等4人已坦認犯行，並經繳交全部犯罪所得，應有悔意，且本案自100年由廉政署介入調查後，迄今已纏訟11年，衡情其等已承受巨大之壓力、煎熬，經此偵審程序，應受有相當程度之懲罰，而知所警惕，信無再犯之虞。本院衡酌上情，認對被告鄭昭亮等4人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，然為使其等能夠記取教訓，斟酌本案情節及其等之經濟狀況，本院認另有賦予其等一定負擔之必要，故再依刑法第74條第2項第4款之規定，命其等於本判決確定之日起6個月內，均應向公庫支付50,000元，以啟自新。被告鄭昭亮等4人如未履行本判決所諭知之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其等所為之緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：被告鄭昭亮、李子英、何芳玲、陳聖德為本案犯行之犯罪所得，均業經繳回乙節，有本院100年預算外字第2至5號收據影本、本院111年贓證保字第13至16號收據共4紙在卷可憑（廉查卷96號一第43至46頁、本院卷五第201至204頁），故依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
⒈被告鄭昭亮明知於99年10月5日並未就99年度司執字第2751
1號執行案件實際出差，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於99年10月8日在本院「國內出差旅費報告表」上虛偽填載因上揭案件出差，且出差起迄地點為「本院-大林」，報支每日全額膳雜費500元，致本院不知情之主管、主辦人事、會計人員均陷於錯誤，誤認其有實際至「國內出差旅費報告表」上所載之出差地點執行公務，而於99年10月26日撥款500元膳雜費至被告鄭昭亮之金融帳戶內。
⒉被告何芳玲明知於99年9月3日並未就98年度司執字第32556
號執行案件實際出差，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於99年9月10日在本院「國內出差旅費報告表」上虛偽填載因上揭案件出差，且出差起迄地點為「本院-民雄」，報支每日全額膳雜費500元，致本院不知情之主管、主辦人事、會計人員均陷於錯誤，誤認其有實際至「國內出差旅費報告表」上所載之出差地點執行公務，而於99年9月25日撥款500元膳雜費至被告何芳玲之金融帳戶內。
⒊因此認被告鄭昭亮、何芳玲上揭所為，亦係犯貪污治罪條
例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺財物罪等語。
㈡按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質
舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回，若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第367條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪之一個刑罰權，訴訟上無從分割，從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回之效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院97年度台上字第1640號刑事判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告鄭昭亮、何芳玲涉有上揭犯行，就被告鄭昭亮
部分，無非係以其出具之99年10月8日本院「國內出差旅費報告表」、99年10月5日請假紀錄資料、本院10月19日之支付清單、本院99年度司執字第27511號函稿、聲請人之撤銷狀為其論據；就被告何芳玲部分，則係以其出具之99年9月10日之本院「國內出差旅費報告表」、99年9月3日請假紀錄資料、本院99年9月17日之支付清單、本院99年度司執32556號之執行筆錄等為其論據。
㈣本院之判斷：
⒈被告鄭昭亮堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我當天確實有
出差，99年度司執字第27511號執行案件於99年10月5日之所以沒有執行筆錄，可能是該案事先撤銷，執達員沒有在出差簿更正，我就是便宜行事拿這件案子報差，當時應該真的有出差等語（廉政署卷證編號1第4頁）。經查，本院99年度司執字第27511號執行案件原定於99年10月5日14時10分至現場執行，惟聲請人於99年10月4日具狀向本院撤回本件執行，此有本院99年9月28日嘉院貴99司執宇字第27511號函（稿）、撤銷狀各1份在卷可憑（廉政署卷證編號35第13頁、第19頁），故被告鄭昭亮於99年10月5日確實未因本院99年度司執字第27511號執行案件出差甚明。
然被告鄭昭亮於99年9月27日確實有向本院總務科申請於99年10月5日派車，而依據司機林耀豐在派車單上之記載，該日係前至嘉義縣，且出場前里程表讀數為126085，回場後里程表讀數為126123，累計行駛里程為38公里，此有該派車單影本1紙在卷可參（本院卷二第193頁）。證人林耀豐於審理時則結證稱：派車單的起迄地點、起迄時間、行駛時間、行駛里程、用車人簽章、出場里程數、回場後里程數、累計行駛里程等項目，都是駕駛按照實際情形填寫，如果執行處的人員沒有出差，我們就不會在派車單的紀錄欄位填寫，不會為了配合書記官或執達員報出差，就去填寫那些欄位。從上開派車單上來看，宇股（按：即被告鄭昭亮之股別）於10月5日有出差等語（本院卷二第171至173頁）。由此可知，被告鄭昭亮於99年10月5日應確有出差，且單趟行駛里程已超過15公里，而符合「各級法院辦理民事、非訟事件調查、民事執行暨公證事件執行人員出差旅費支給要點」第5點，即執行人員執行地點距機關所在地達15公里以上，按每日膳雜費標準（即500元）支給之規定。本案依卷內資料雖無法得知被告鄭昭亮於99年10月5日實際上究係以哪個執行案件出差，但依前揭說明，已難認被告鄭昭亮有未實際出差而基於詐欺之犯意向本院詐領膳雜費之行為，故縱使被告鄭昭亮本次在「國內出差旅費報告表」所填載之出差案號有誤，亦應屬行政疏失，無從論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，本應為無罪諭知，惟此部分倘若有罪，則因該次申請日期與其附表一編號13所示經本院判處有罪之犯行相同，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
⒉被告何芳玲堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我確實有出差
，是案號報錯，不是98年度司執字第32556號，應該是98年度司執字第32566號等語（廉政署卷證編號11第7至8頁）。經查，本院98年度司執字第32556號案係日股案件，並非被告何芳玲之毅股案件，有該案卷宗影本附卷可佐（廉政署卷證編號34第45至47頁），足見該案並非被告何芳玲所承辦案件甚明。而經調閱本院98年度司執字第32566號卷宗，該案確為被告何芳玲承辦，且被告確實在99年9月3日與書記官林秀惠及買受人林雅之代理人施宏明等人到嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號執行，有執行筆錄影本1份可參，足認被告所辯其在99年9月3日確實有到嘉義縣民雄鄉出差，是在申報膳雜費時案號報錯（將32566號報成32556號）等語，應可採信為真。綜上所述，被告既有於上開時間前往嘉義縣民雄鄉出差，則其依法申報膳雜費並無不當，雖其於申報膳雜費時報錯案號，然此應係行政疏失，難認其有何利用職務上機會詐取財物之犯行甚明。另被告何芳玲涉犯此部分犯嫌，檢察官雖於104年4月15日當庭提出104年度聲撤字第14號、104年度蒞字第553號撤回起訴書將此部分撤回起訴（本院卷二第187至189頁），惟因被告何芳玲係於99年9月10日申請該次膳雜費，與附表三編號12至14之申請日期相同，起訴時亦認屬裁判上一罪，故揆諸前揭意旨，檢察官為一部撤回，並不生撤回之效力，本院就該部分仍應予審判，並因與前揭認定有罪之部分屬於裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑事妥速審判法第7條，刑法第2條第1項、第11條、第214條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡靜玉提起公訴、檢察官郭志明、葉美菁到庭執行職務中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 方宣恩法 官 張佐榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 連彩婷附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。