臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度易字第580號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 曾登源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第804號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文曾登源持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因肆拾貳包（驗餘淨重共計肆拾肆點參肆公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重共計肆拾伍點柒貳貳陸公克），均沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之外包裝袋肆拾貳個、甲基安非他命之外包裝袋陸個、夾鏈袋貳拾參包、電子磅秤參個、甲基安非他命吸食器壹個，均沒收之。
犯 罪 事 實
一、曾登源基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克之犯意，於民國105年5月18日早上9時許，在嘉義市區某處，向不詳姓名之人同時購買檢驗前純質淨重16.07公克之海洛因42包、檢驗前純質淨重38.00000000公克之甲基安非他命6包，置於其身上及溫州二街118號4樓2居處而持有之，其後，更於同日中午12時許，在上開居處，自上開所購得之毒品中，先取出部分之甲基安非他命，將甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣警持本院核發搜索票，欲對其施以搜索，先於同日中午12時46分許，在嘉義市○區○○○街○○○號前對其實施盤查，由其褲子左邊口袋扣得海洛因40包、甲基安非他命4包，復於同日12時55分許，至其位於上揭居處搜索，查扣海洛因2包，甲基安非他命2包、SIM卡2張、夾鏈袋23包、行動電話4支、電子磅秤3個、甲基安非他命吸食器1個及改造打火機1個等物，並於同日下午3時45分許，經警採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，得悉上情。上開海洛因共扣得42包（驗餘淨重共計44.34公克）、甲基安非他命共扣得6包（驗餘淨重共計45.7226公克）。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告曾登源所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1至9頁，本院卷第174、188、198頁），並有本院搜索票影本、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、附卷可參（見警卷第11至20頁），且被告於105年5月18日下午3時45分許，經警採尿送驗，結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，有勘查採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可參（見警卷第19至20頁，偵卷第16頁）。而扣案之疑似海洛因粉末36包及粉塊狀6包，均含海洛因成分，驗餘淨重共計44.34公克（24.34+17.15+2.85），另除1包量微無法檢驗外，其中粉塊狀6包純度達85.15%，驗餘淨重17.15公克，純質淨重
14.63公克，另35包粉末狀純度為49.56%，驗餘淨重2.85公克，純質淨重1.44公克，純質淨重共計16.07公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可參（見本院卷第169頁），另扣案之甲基安非他命6包，驗餘淨重共計45.7226公克（3.8757+32.3091+3.4514+1.5870+3.463+1.0364），且被告供陳是由一大包所分裝，經鑑定機關抽取1包鑑定，該包純度為83.1%，換算檢驗前純質淨重為38.0000000公克（< 3.8847+32.3789+3.4598+1.5902+3.4771+1.0382> X83.1%），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可佐（見本院卷第33至39頁），被告之自白核與事實相符。
三、被告非屬觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內再犯：
㈠、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡、被告於88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原板橋地方法院）以88年度毒聲字第3028號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，再經同法院以88年度毒聲字第3421號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後於89年1月18日停止強制戒治付保護管束，於89年6月29日保護管束期滿，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度潮簡字第50號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，故立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是以毒品危害防制條例第11條第1項、第2項所定，係處罰一般未逾法定重量而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，法定刑分別為處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金（第11條第1項）、2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第11條第2項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，則非在該條之可罰範圍；但是，依同條第3項、第4項所明定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第11條第3項），及6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4項），其刑度遠逾同條第1項、第2項之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，亦為同條第5項、第6項所定之刑事不法行為。是倘若持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如僅評價為施用毒品之犯罪，除無法充分評價此一加重處罰之持有行為不法內涵外，且若僅因行為階段在末，而以施用第二級毒品犯罪論處，卻僅能處3年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第2項參照），而與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑亦相去甚遠；更遑論如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第二級毒品純質淨重20公克以上者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，反有違毒品危害防制條例規制成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。準此，為施用而購入並持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，屬高度行為，而得吸收施用第二級毒品之低度行為，不因嗣後取出部分施用之行為，而僅論以施用之低度罪責。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告持有後自扣案之甲基安非他命中取出部分施用，施用之低度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上與第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
六、經查，被告於本院準備程序供承：扣案甲基安非他命與海洛因都是拿來吃的，有用於本件施用等語（本院卷第174、188頁）。而另案所扣得之甲基安非他命6包，檢驗前總淨重如上所述，甲基安非他命純質淨重同超過20公克以上，依上說明，就甲基安非他命部分，即便上揭毒品係被告購置，預備供其自己施用，且為其施用後所剩餘，仍應適用持有超過法定數量第二級毒品罪之條文處罰。且檢察官起訴之施用第二級毒品行為，與其為施用而持有超過法定數量毒品之行為，有高度行為及低度行為之吸收關係，為實質一罪，又被告係同時持有海洛因與甲基安非他命，且扣案之海洛因42包純質淨重已超過10公克，被告係以一行為同時持有海洛因與甲基安非他命，屬裁判上一罪之想像競合犯，而檢察官就犯罪事實之一部起訴者其效力及於全部，本院自得就為起訴效力所及之全部行為予以審酌。起訴書原僅係記載被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，然施用第二級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上屬實質上一罪，持有第二級毒品純質淨重20公克以上又與持有第一級毒品純質淨重10公克以上屬裁判上一罪，且起訴之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條（已當庭告知被告，見本院卷第175、188頁）。被告前因擄人勒贖及搶奪案件，搶奪部分經最高法院以91年度台上字第2207號判處有期徒刑1年6月確定，擄人勒贖部分經臺灣高等法院高雄分院以91年度少連上更一字第14號判處有期徒刑13年確定，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度潮簡字第50號、判處有期徒刑6月確定，後經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第759號減刑及定應執行刑13年7月確定，於101年1月5日假釋出監付保護管束，並於103年12月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
七、爰審酌被告國中肄業之智識程度，目前待業中，家中尚有姑姑，前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍繼續施用毒品，且其持有海洛因純質淨重10公克以上，持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，對於社會治安有一定之危險，然其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關施用毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。
㈡、扣案之海洛因42包（驗餘淨重共計44.34公克）、甲基安非他命6包（驗餘淨重共計45.7226公克），係查獲之違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
㈢、扣案之盛裝上開海洛因之外包裝袋42個、盛裝甲基安非他命之外包裝袋6個、電子磅秤3個、甲基安非他命吸食器1個，為被告所有施用甲基安非他命及持有海洛因與甲基安非他命所用之物，扣案之夾鏈袋23包，係屬預備供本件犯罪行為之用，皆據被告於警詢時所供陳（見警卷第5頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈣、至扣案之SIM卡2張、行動電話4支、改造打火機1個等物，雖為被告所有，然並非本件被告用以施用甲基安非他命及持有海洛因與甲基安非他命之物，亦無法證明係供被告為本件犯罪所用之物，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二庭 法 官 唐一侼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 陳怡辰附錄法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。