臺灣嘉義地方法院刑事裁定 105年度聲字第54號聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官受 刑 人 林漢文上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件(103年度嘉簡字第1697號)，於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執緝字第844號），本院裁定如下：
主 文林漢文施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人林漢文因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以98年度簡字第72號判處有期徒刑4月確定(下稱甲案)，於98年11月16目徒刑執行完畢出監，又因竊盜、詐欺、毒品危害防制條例案件，分別經臺灣雲林地方法院以98年度易字第131號判處有期徒刑1年、6月確定，以98年度虎簡字第246號判處有期徒刑6月確定(下稱乙案)，甲案與乙案經臺灣雲林地方法院以99年度聲字第633號裁定應執行有期徒刑2年，並經臺灣桃園地方法院檢察署99年7月22日以99年度執助亥字第1740號指揮書於101年1月3日執行完畢。嗣於執行完畢後之5年內，因施用第二級毒品案件，經本院以103年度嘉簡字第1697號判決判處有期徒刑4月確定在案。核受刑人再犯罪情形與刑法第47條、第48條累犯之要件相符，是於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。次按依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏於注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號判決、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號判決意旨足資參照）。
三、次按兩以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度臺抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此有最高法院103年第1次刑事庭會議決議意旨參照。
經查，受刑人林漢文因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以98年度簡字第72號判處有期徒刑4月確定(下稱甲案)，於98年11月16目徒刑執行完畢出監，又因竊盜、詐欺、毒品危害防制條例案件，分別經臺灣雲林地方法院以98年度易字第131號判處有期徒刑1年、6月確定，以98年度虎簡字第2 46號判處有期徒刑6月確定(下稱乙案)，甲案與乙案經臺灣雲林地方法院以99年度聲字第633號裁定應執行有期徒刑2年，並經臺灣桃園地方法院檢察署99年7月22日以99年度執助亥字第1740號指揮書於101年1月3日執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書1紙在卷可按（見本院卷第6頁）。嗣前揭甲案與乙案定應執行刑並發監執行後，受刑人復因其他案件（稱丙案），而與前揭已定應執行刑之甲、乙案接續執行，至103年9月3日始執行完畢，然受刑人甲、乙案原執行完畢之日期為101年1月3日，縱其假釋之最低計算基準係以甲、乙、丙案合併計算，然依前揭最高法院之刑事庭會議決議，受刑人雖於甲、乙、丙案之接續執行期間內假釋，然其定應執行刑之甲、乙案既已於101年1月3日已執行完畢，受刑人於本院103年度嘉簡字第1697號案件所載之103年9月23日中午12時許再為施用第二級毒品犯行（參照該案判決書所載），其係於執行完畢後五年以內故意再犯，自與累犯之構成要件相符，本院103年度嘉簡字第1697號確定判決未依累犯論處，尚有疏漏，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
四、另按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院69年第12次刑事庭會議決議、79年臺非字第146號判例參照）。則本件原確定判決之從刑部分（即本院103年度嘉簡字第1697號確定判決宣告沒收銷燬、沒收部分），即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
刑事第一庭 法 官 陳仁智以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
書記官 賴琪玲