臺灣嘉義地方法院刑事裁定 105年度聲字第539號聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 陳志榮上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件( 105 年度嘉簡字第429 號) ，於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執字第1864號），本院裁定如下：
主 文陳志榮施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳志榮因違反毒品危害防制條例案件，經本院判決確定，並以100 年度聲字第560 號定應執行有期徒刑4 月，於民國100 年9 月13日執行完畢。刑滿後於10
4 年12月29日又因施用毒品案件，經本院以105 年度嘉簡字第429 號（105 年度毒偵字第71號）判處有期徒刑3 月確定在案。核受刑人再犯罪情形與刑法第47條、第48條累犯之要件相符，是於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第
1 項、第48條分別定有明文。次按依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏於審酌，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號判決、92年度台非字第14
9 號判決、93年度台抗字第32號判決意旨參照）。
三、次按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此有最高法院103年第1次、104年第7次刑事庭會議決議意旨參照。經查：
㈠ 受刑人陳志榮因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以
100 年度嘉簡字第138 號、100 年度嘉簡字第530 號判處有期徒刑3 月、3 月確定，並經本院以100 年度聲字第560 號定應執行有期徒刑4 月確定（下稱甲案），指揮書原定執畢日期為100 年9 月13日。又因施用毒品等案件，分別經本院判處罪刑在案，並經本院以101 年度聲字第483 號定應執行有期徒刑4 年2 月確定（下稱乙案），乙案與甲案接續執行，於103 年3 月4 日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑1 年6 月14日需執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。
㈡ 是以，被告上揭假釋出監之時點是在其甲案執行完畢後，依上開決議意旨，被告所犯甲案部分，既已於100 年9 月13日執行完畢，其係於執行完畢後五年內之104 年12月29日故意再犯有期徒刑以上之罪，自與累犯之構成要件相符，本院105年度嘉簡字第429號確定判決未依累犯論處，容有疏漏，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
四、另按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院69年第12次刑事庭會議決議、79年台非字第146 號判例意旨參照）。則本件原確定判決之從刑部分（即本院105 年度嘉簡字第429 號確定判決宣告沒收銷燬、沒收部分），即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 23 日
刑事第一庭 法 官 林正雄上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官 柯凱騰中 華 民 國 105 年 5 月 23 日